CAPITULO IV
JURISPRUDENCIA
1 JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CONCILIACIÓN
0.1 INTRODUCCIÓN
La jurisprudencia tiene dos acepciones.En su sentido lato puede ser considerada como las resoluciones judiciales que los magistrados en ejercicio de sus atribuciones emiten para la solución de disputas que se ventilan ante ellos; y en sentido estricto vendría a ser las resoluciones que dicta el máximo tribunal, es decir la Corte Suprema en vía de Recurso de Casación cuando la materia es civil. Flores Polo añade diciendo que es un "conjunto de sentencias dictadas por los tribunales en relación con determinada materia y cuya reiteración le confiere fuente interpretativa de la ley, constituyendo como tal precedente de observancia obligatoria"(1). Respecto a su carácter vinculante Marcial Rubio agrega: "...., la jurisprudencia suele tener en el Derecho un comportamiento adicional y muy importante: el de precedente vinculatorio para casos futuros en el sentido de que, cuando estemos ante circunstancias similares a las anteriores ya resueltas, la resolución posterior debe ajustarse a los términos de lo resuelto anteriormente para dicho caso."(2) Ahora bien, consideramos conveniente incluir en este capítulo, para su comentario y análisis, a las actas de conciliación judicial y ejecutorias en materia familiar, que como hemos visto expresan jurisprudencia. Creemos que las actas de conciliación aprobadas por el Juez tienen la calidad de sentencias y éstas son decisiones o fallos, que ponen fin al proceso.
0.2 LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN JUDICIAL
Es aquel documento que contiene los acuerdos que han arribado las partes, y que debidamente firmado por el Juez y los intervinientes equivalen a una sentencia con la autoridad de cosa juzgada. Los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta (Art.470° del Código Procesal Civil). A continuación comentaremos las actas de conciliación(3):
ALIMENTOS
Exp.XXX-96
En Lima, a los veintidós días de noviembre de mil novecientos noventisiete, siendo las diez de la mañana comparecen al local del Juzgado M.M.S. y don P.E.V.G y sobre alimentos y llegan a una conciliación que le pasará el demandado a favor de su menor hijo F.V.M. la suma de cuatrocientos nuevos soles mensuales, pero con la condición de que su hija Elizabeth en su negocio, le comprará su ropa medicinas y su propina, así mismo le dará a su hijo para que se chequee a un médico y sus medicinas todo a su cargo le dará diariamente y firmándole un cuaderno, el Juzgado aprueba la presente conciliación el mismo tiene carácter de sentencia y suscriben ante la Juez en señal de conformidad, ante mi doy fe.
Firmas.
Comentario.-
En principio, la redacción no se muestra clara y resulta imprecisa. Ahora la prestación de la obligación alimentaria está sujeta a condición, es decir se está negociando, transando u derecho que nuestro Código Civil en su artículo 487° lo considera un derecho intransigible e irrenunciable, por lo que a nuestro parecer la conciliación efectuada no debió ser aprobada por el Juez porque contraviene una norma de orden público, y en tal sentido debió ser rechazada y proseguir la causa según su estado. Así mismo esta conciliación deviene en nula, en aplicación del art.V del Título Preliminar del Código Civil que dice: "Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan el orden público o a las buenas costumbres". En consecuencia este Juez conciliador podría ser sancionado administrativamente, sin perjuicio de las acciones civiles y/o penales que hubiera lugar.
AUDIENCIA UNICA
Exp. XXX-96
En Lima a los (......), dándose inicio a la AUDIENCIA UNICA bajo la dirección de la Señorita Jueza CCC. E intervención del Secretario KKK, previo juramento de ley de las partes:
SANEAMIENTO PROCESAL: (.....)
CONCILIACION DE LAS PARTES: Propiciada que fue la conciliación de las partes la demandante manifestó que en su afán de conciliar aceptaría que el demandado le acuda una pensión de doscientos nuevos soles mensuales o el treinta porciento de haber mensual, por su parte el demandado manifestó que ya no labora en el Hotel Sheraton y por ello no puede ofrecer un porcentaje, pero ofrece acudirle con una pensión alimenticia sólo para su cónyuge de cien nuevos soles seguidamente el Juzgado propone la siguiente fórmula que el demandado en caso de continuar laborando en el Hotel Sheraton como manifiesta la accionante le acude a la demandante con el quince por ciento de su haber mensual y demás remuneraciones que perciba, en caso de haberse retirado de su centro de trabajo que le acuda una pensión alimenticia de ciento cincuenta nuevos soles sólo para la accionante, propuesta que fue aceptada por ambas partes en todos sus extremos por lo que de conformidad al artículo 327 del Código Procesal se declara concluido el presente proceso surtiendo la conciliación los mismos efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada y anotece en el libro pertinente.
Con lo que concluye esta audiencia, leído que le fue a las partes, se ratificaron y firmaron después que lo hizo la Señora Juez. Doy fe.
Firmas.
Comentario.-
Analicemos esta acta de conciliación que nos parece muy interesante. En primer lugar el Juez cumple con lo que señala el Art.469°, que es de propiciar la conciliación entre las partes. Entendemos por propiciar como promover, crear un ambiente en que se fomente un clima de solución pacífica de la controversia con el corolario de llegar a un buen acuerdo. En segundo lugar, tomemos como referencia el Art.326° que anteriormente ya lo hemos comentado. Es positivo que el Señor Juez invite a las partes a exponer cada una de sus pretensiones, aunque en esta acta solo se aprecia la del demandado (se supone que el Juez conoce la pretensión de la demandante), pero a nuestro entender debió escucharla también. El demandado ofrece su alternativa y la demandante la "acepta en su afán de conciliar". Creemos que sería un acuerdo forzado por la situación que no satisfaceria plenamente los intereses de la demandante. En vez de proponer el Juez su fórmula conciliatoria debio facilitarles la comunicación, lograr que ellas mismas lleguen a un acuerdo. Esto es lo que llamamos propiciar la conciliación, finalidad de la audiencia y los que están llamados a hacer todos los jueces y no convertirse sólo en proponedores de fórmulas conciliatorias, a pesar de que la ley les obliga. Y por último no queremos pensar que el Juez haya omitido en observar cuidadosamente el expediente, porque de ser así no nos explicamos el proponer una fórmula conciliatoria con dos opciones a tomar en consideración. Como seguidores de la teoría de los MARCs, para llegar a un acuerdo justo se debe negociar en base a criterios objetivos. ¿Cuáles fueron los criterios del Juez para proponer su fórmula conciliatoria? Nosotros nos hubiéramos fijado si en el expediente estaba alguna declaración jurada de rentas o una boleta de pago por ejemplo, o una constancia de trabajo. En ciencia cierta el juez no sabe si el demandado está trabajando o no. Esto nos parece un desacierto del Juez.
REGIMEN DE VISITAS
Exp. XXX-96
En Lima, siendo las nueve de la mañana del siete de noviembre de mil novecientos noventiseis, comparecieron al local del Juzgado don (...) en los seguidos entre las mismas partes sobre Régimen de Visitas, encontrándose presente en este acto la Señora Fiscal Provincial en Representación del Ministerio Público; por lo que la Señora Juez Doctora XXX da inicio a la Audiencia y procede dictar el auto de saneamiento procesal.
AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL
ETAPA DE CONCILIACION.- En este estado la Señora Juez haciendo uso de sus facultades exhorta a las partes a que lleguen a un acuerdo conciliatorio; que luego de escuchadas a las partes ellos manifestaron su voluntad de conciliar en los siguientes términos:
PRIMERO.- Que, las partes convienen que don N.U.G.G. podrá visitar a sus dos menores hijos G.A. y N.M. G.T. de catorce y ocho años de edad respectivamente cualquier día de la semana de lunes a viernes en el horario de tres de la tarde a ocho de la noche, visitas de que no radica en la ciudad de Lima, las mismas que se llevarán a cabo dentro del hogar materno, pudiendo inclusive ese día recoger a sus hijos del Colegio.
SEGUNDO.- Así, mismo se ponen de acuerdo que el demandante podrá estar con sus dos menores hijos el primero y tercer sábado y segundo y cuarto domingo de cada mes en el horario de nueve de la mañana a seis de la tarde, pudiéndolos recoger del hogar materno y retornarlos en el horario establecido, acordando de que en el supueto caso de que no pueda ser posible la visita en uno de los días establecidos previa comunicación con la madre de los menores se podría trasladar para el día siguiente:
TERCERO.- Con respecto a las vacaciones de julio y de fin de año que las partes aceptan que para que el demandante pueda estar con sus menores hijos un tiempo determinado será por voluntad de sus propios hijos, estableciendo éstos últimos el tiempo que puedan estar con su progenitor, no excediéndose de treinta días en las vacaciones de fin de año; pudiendo inclusive llevárselos de viaje con la aceptación de la demandada.
CUARTO.- Acuerdan además que el día del padre y el día de la madre los menores pasarán ese día con sus progenitores; así como los primeros de abril que se celebra el cumpleaños del demandante pasará con sus hijos en las tardes por tratarse de época escolar.
QUINTO.- Con respecto a las fiestas navideñas, esto es el veinticinco de diciembre de todos los años, las partes se ponen de acuerdo que el régimen de visitas será en forma intercalada, correspondiéndole todos los años impares al demandante. Que, habiéndose dado lectura a los puntos que contiene el presente acuerdo, las partes expresan su conformidad, el mismo que tiene carácter de sentencia de conformidad con el artículo ciento noventicinco del Código de los Niños y Adolescentes. Con lo que terminó la diligencia firmando los comparecientes después que lo hizo la Señora Juez, de lo que doy fe.
Firmas.
Comentario.-
De la lectura del acta se aprecia que el Juez no ha cumplido con la exigencia del Art.326° del Código Procesal Civil, que prescribe que el Juez propondrá la fórmula conciliatoria que su prudente arbitrio le aconseje y si la respuesta no es aceptable, se extenderá acta describiéndose la fórmula planteada, además la parte que no prestó su conformidad con la misma. Sólo se puede observar que el Juez exhorta a las partes a que lleguen a un acuerdo conciliatorio, y que después de escuchar a las partes, éstas mismas se ponen de acuerdo. Nosotros pensamos que mientras menos sea la participación del Juez y más de las partes, habrá mayor compromiso de cumplir el acuerdo. Ahora nos preguntamos ¿es nula la audiencia de conciliación? No encontramos un artículo que lo señale expresamente, pero si existe jurisprudencia que ha fallado al respecto alegando que si no consta la fórmula conciliatoria que se dice propuso el Juez, incurre en causal de nulidad prevista en el artículo 171° del CPC.(4) Pero si las partes no han accionado, se ha convalidado tácitamente la nulidad al no plantear su pedido, según el artículo 172° del mismo cuerpo legal acotado.(5)
Respecto al contenido del acuerdo en líneas generales se muestra claro y muy preciso, pero que hemos anotado que en la primera cláusula no se señala la ciudad en donde se van a realizar las visitas, lo cual a nuestro juicio debió ser incluida. De otro lado este tipo de actas puede servir como modelo a las que subsecuentemente se presentan, ya que esta muy bien redactada.
0.3 Ejecutorias
Entendemos por Ejecutoria a las resoluciones judiciales o sentencias que tienen la calidad de cosa juzgada, o sea inamovible. Esta produce el efecto de ya no poder seguirse nuevo juicio por la misma causa cuando:
a) No se ha interpuesto contra los autos o sentencias los recursos que permite la ley;
b) Por desistimiento, abandono o deserción del recurso interpuesto;
c) Por haberse fallado la causa en última instancia o no conceder la ley ningún otro recurso. Las ejecutorias seleccionadas son:
CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL CURADOR
La designación del curador procesal no confiere la facultad especial
conciliar por tanto el juez debe de abstenerse de propiciar la conciliación.
Exp.1372-97
Resolución Número
Lima, catorce de julio de mil novecientos noventisiete
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazábal y
CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que se ha elevado en consulta la resolución final recaída en el presente proceso, en el que la demandada ha sido representada por curador procesal, tal como ordena el artículo 408° del Código Procesal Civil.
SEGUNDO.- Que, conforme establece el artículo 610 de dicho cuerpo legal, el curado procesal es un abogado nombrado por el Juez que interviene en el proceso, entre otros casos, cuando no es posible emplazar válidamente al demandado por ser su domicilio o residencia ignorados, mas esta designación no le confiere facultades especiales que le permite conciliar respecto a la pretensión contenida en la demanda, por tanto el Juzgador debió abstenerse de propiciar la conciliación en la audiencia y resolver en base al análisis de las pruebas aportadas, conforme a las reglas del debido proceso.
TERCERO.- Que, siendo esto así, se ha incurrido en causal de nulidad prevista y sancionada por el artículo 1220 del Código Procesal Civil y con la facultad conferida por el numeral 1760, último párrafo, concordante con el artículo 1770 del acotado : DECLARACION NULA la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas cuarentisiete a fojas cuarentiocho, su fecha seis de junio del presente año; DISPUSIERON: que el Juez, renovando el acto procesal afectado cite a nueva audiencia única a las partes, para la actuación de las pruebas del caso, pronunciándose oportunamente con arreglo a ley, y los devolvieron.
Comentario.-
La procedencia de la elevación en consulta se encuadra dentro del numeral dos del Art.408° de nuestro Código Adjetivo donde dice: "La consulta sólo procede contra ...(las resoluciones en primera instancia que no son apeladas).
La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal.
Según la resolución que comentamos deducimos que es la demandada la perdedora. Ahora la segunda cláusula señala al artículo 610 como que hace referencia al curador procesal, pero es el 61° del mismo cuerpo legal. Cuando la demanda se dirige contra emplazados, que a pesar de ser emplazados por edictos, estos no se apersonan al Juez esta facultado para nombrar un curador procesal. Supongamos que el presente proceso es uno de alimentos, no se apersona el demandado, a pesar de haber sido válidamente emplazado por edictos. El Juez va a nombrar un curador procesal. Bien, este abogado nombrado por el Juez a pedido del interesado estaría facultado para conciliar si es que en el escrito de solicitud de designación acompañara un poder especial por escritura pública que le otorgue facultades especiales, porque asi lo prescribe el Art.72 del CPC. Ahora, ya en la audiencia entre la parte demandante y el curador procesal. A pedido de quien lo nombra?. Se supone que el demandado, porque si fuera su contraparte no habría un proceso contencioso en donde haya un conflicto de intereses.
El Juez llevó a cabo la audiencia con estas partes. ¿estuvo bien o mal? De llevar a cabo sí pero de conciliar no porque muy bien dice el Art.326° "presentes las partes o sus apoderados o representantes con capacidad para con ello. Si bien el curador procesal no es parte material dentro del proceso si tiene capacidad para comparecer dentro de él. Lo que le falta es estar facultado para conciliar. Es así que coincidimos plenamente con la opinión del fallo jurisprudencial.
De otro lado la cláusula tercera hace referencia a que este hecho es causal de nulidad pero que señala como fundamento jurídico artículos fantasmas (1220°, 1760° último párrafo y 1770 del C.P.C.) Posiblemente se halla referido a los artículos 171° y s.s del Código Procesal Civil.
Por otra parte se declara nula la sentencia en consulta y se dispone que se cite a nueva audiencia única a las partes, para la actuación de las pruebas del caso, pronunciándose oportunamente con arreglo a ley. Es una opción, pero porque no subsanar el vicio cometido, y llevar adelante una nueva audiencia única con la etapa conciliatoria.
APERCIBIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO DEL ACTA
DE CONCILIACION
La naturaleza de la variación de la tenencia del menor a favor del accionante requiere de un cabal esclarecimiento con el aporte del caudal probatorio necesario en vía de acción, no bajo el apercibimiento ante el incumplimiento del acuerdo conciliatorio.
Exp.No.801-97
SS.FERREYROS PAREDES
AGUADO SOTOMAYOR
ALVAREZ OLAZABAL
Resolución No.
Lima, nueve de junio de mil novecientos noventisiete.-
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como Vocal Ponente, el señor Aguado Sotomayor, con lo expuesto por la señora Fiscal; por sus fundamentos, y ATENDIENDO, además:
PRIMERO.- A que por Resolución de fojas ciento veintitrés, su fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventiséis, confirmada por auto de fojas ciento ciencuentitrés se dispuso requerir a la demandada para el cumplimiento del acuerdo contenido en la audiencia única, bajo apercibimiento de originar la variación de la tenencia del menor.
SEGUNDO.- A que si bien la actitud asumida por la emplazada de viajar fuera del país con el menor, como fluye de los certificados de fojas ciento sesenta y ciento sesentiuno, daría lugar al apercibimiento decretado en autos, por constituir dicho acto una forma de incumplir el régimen de visitas establecido, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la naturaleza de la variación del menor a favor del accionante o de su señora madre doña M.S.P. (abuela paterna) requiere de un cabla esclarecimiento con el aporte del caudal probatorio necesario, lo cual se obtiene dentro de un proceso específico.
TERCERO.- A que el interés superior del niño contemplado en el artículo Octavo del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes prevalece frente a la existencia de un apercibimiento de orden procesal: CONFIRMACION el auto de fojas ciento sesenta su fecha veintiocho de enero de mil novecientos noventisiete, que dispone que la variación de la Tenencia solicitada por el actor sea formulada en vía de acción, con los demás que contiene; y, los devolvieron, en los seguidos por E.J.M.S. con P.G.R., sobre Régimen de Visitas.
Comentario.-
La variación de la tenencia está regulada expresamente en el artículo 90° del Código de los Niños y Adolescentes, que a la letra dice: "Si resulta necesaria la variación de la tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o transtorno.
Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez en decisión motivada ordenará que el fallo se cumpla de inmediato". Del artículo antes descrito se deduce:
a) El Juez, puede ordenar la variación de la tenencia, pero se tiene que valer del informe de su equipo multidisciplinario.
b) La existencia de un fallo judicial que no es cumplido por una de las partes, y que este hecho pone en peligro la integridad del niño.
c) El Juez, mediante decisión motivada puede ordenar que el fallo se cumpla.
En el presente caso, existe un proceso de régimen de visitas. Se llega a la etapa de la audiencia única, hay conciliación, pero se decreta que en caso de incumplimiento se originaría la variación de la tenencia a favor del accionante o de su señora madre (abuela paterna). Ahora existe un hecho, que es la actitud de viajar fuera del país con el menor, circunstancia que puede poner en peligro la integridad del menor. Como abogados del demandante, qué haríamos:
1.- Solicitar al Juez que requiera a la demandada para que cumpla con el acuerdo.
2.- Solicitar al Juez que prohiba la salida del país de la demandada.
3.- Solicitar al Juez que ordene la variación de la tenencia, adjuntando para tal caso, por supuesto, las pruebas de que la tenencia a favor de la madre pone en peligro la integridad del niño. Consideramos que la decisión del Juez tendría que basarse en el artículo citado y en el interés superior del niño.
Por tanto, discrepamos con el fallo jurisprudencial. Seguir un nuevo proceso judicial podría perjudicar los intereses del actor.
152 Pedro Flores Polo, ibidem., p.p. 329.
153 Marcial Rubio Correa, El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho). Tercera Edición corregida, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1987, pp.167.
154 Extraídas de : Iván Ormachea Choque y Rocío Solis Vargas, Retos y Posibilidades de la Conciliación en el Perú. Primer Estudio Cualitativo. Propuesta de Políticas y Lineamientos de Acción. Cuadernos de Debate Judicial, Consejo de Coordinación Judicial, Investigaciones. Vol.2, Marzo de 1998, pp.384 y s.s.
155 Exp. 988-95, Quinta Sala Civil, resolución de fecha 29-09-95. En Marianella Ledesma,ibidem,p.p.84-85
156 Exp.368-95, Quinta Sala Civil, resolución de fecha 29-05-95. En Marianella Ledesma,ibidem,p.p.82-84
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