CAPITULO III

ANALISIS JURÍDICO DE LA CONCILIACION EN LA DEFENSORIA

MUNICIPAL DE VILLA EL SALVADOR⁽¹⁾

1. LA CONCILIACION EN LAS DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL NIÑO Y ADOLESCENTE. EL CASO DE VILLA EL SALVADOR

1.1 BASES LEGALES

a) El Código del Niño y Adolescentes, en el artículo 48 inc.c señala que una de las funciones de la Defensoría es "Promover el fortalecimiento de los lazos familiares, para lo cual podrá efectuar conciliaciones entre cónyuges, padres y familiares fijando normas de comportamiento, alimentos y colocación familiar provisional siempre y cuando no existan procesos judiciales sobre estas materias."

b) La Ley de Protección frente a la Violencia Familiar⁽²⁾ señala: "Las Defensorías Municipales del Niño y Adolescente, podrán, en ejercicio de sus atribuciones, llevar adelante audiencias de conciliación destinadas a resolver conflictos originados por violencia familiar".

1.2 DEFINICION

"Es un proceso de negociación asistida que tiene por finalidad la solución pacífica de conflictos, mediante un acuerdo mutuamente satisfactorio. La conciliación pone fin al conflicto, con la intervención de un tercero denominado conciliador, quien dirigirá y facilitará el proceso. En el caso de conflictos vinculados a los derechos de la niñez o adolescencia, el acuerdo conciliatorio deberá lograrse en beneficio del interés superior del niño."⁽³⁾ Esta definición nos va a permitir más adelante a fijar nuestra posición respecto al discutido tema de la Ley de conciliación y las Demunas.

De otro lado la conciliación consiste en "la búsqueda de soluciones a los conflictos o controversias familiares que afectan a los niños y adolescentes. En la conciliación el papel del conciliador es ayudar a que los involucrados en el problema identifiquen soluciones y tomen acuerdos. La solución no la va a dar el Defensor; esta debe surgir como alternativa identificada y asumida por los involucrados."⁽⁴⁾ Esta definición nos da a entender que el defensor es conciliador - mediador, y que al igual que el anterior concepto es un elemento más para mejor analizar la Ley de Conciliación respecto a las Demunas.

1.3 MATERIAS CONCILIABLES⁽⁵⁾

Es el mismo Código del Niño y Adolescente que nos hace referencia de cuales son las materias que se pueden conciliar. Tenemos así:

* ALIMENTOS

Se les considera como tal a todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño y adolescente. También se considera alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la época del Post parto. De otro lado es obligación de los padres prestar alimentos a sus menores hijos según los artículos 101° al 107° del Código de los Niños y Adolescentes y los artículos 472° al 487° del Código Civil. De aquí se desprende que son los padres (padre y madre) los primeros obligados de prestarles alimentos, pero en caso de ausencia de éstos los responsables serán:

1.- Los hermanos mayores de edad.

2.- Los abuelos.

3.- Los parientes colaterales hasta el tercer grado.

4.- Otros responsables del niño y adolescente.

Por otra parte la obligación alimentaria recae a favor de los hijos menores de edad o los mayores de 18 años cuando no puedan atender su subsistencia o se encuentran estudiando una profesión u oficio exitosamente.

* NORMAS DE COMPORTAMIENTO

Son reglas o pautas que están orientadas a resguardar los derechos y obligaciones de los niños y adolescentes. Estas normas pueden ser aplicadas tanto a los padres como a los niños y adolescentes. En otras palabras son reglas de conducta que se acuerdan entre padre e hijos y/o terceros con asistencia del defensor y que tiene como finalidad restablecer la armonía en el seno familiar, que se vio rota por conductas de padres e hijos, que recíprocamente se reprochaban.

* COLOCACION FAMILIAR

Mediante la colocación familiar un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él en forma provisional. Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o como medida de protección por resolución judicial, pudiendo ser remunerada a gratuita. (artículo 114° del Código del Niño y Adolescente). La Dra. Ana María Yañez recomienda que esta institución debe utilizarse en "aquellos casos en que los padres están impedidos de atender a un niño o adolescente pero sin que exista el ánimo de abandonarlos, o cuando su presencia resulte -por cualquier circunstancia- temporalmente perjudicial al niño. Puede ser una medida destinada a proteger a un niño que no cuenta con el debido cuidado (...) puede también concederse cuando existan fuertes discrepancias entre los padres por la tenencia del hijo, entre otras razones. Superado el inconveniente, sea cual fuere su naturaleza, el niño eventualmente retorna a vivir con sus padres (...) La colocación puede ser concedida por la defensoría y los jueces".⁽⁶⁾

* TENENCIA

El artículo 89 del código del Niño y Adolescente señala que "cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determinará de común acuerdo con ellos. De no existir acuerdo de los padres o si estando de acuerdo ésta resulta perjudicial para ellos, la tenencia la resolverá el Juez Especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento". Además de los padres este derecho lo pueden reclamar quienes tengan legítimo interés en el niño, niña o adolescente, por ejemplo los abuelos, parientes colaterales o tutores, guardadores, etc. (artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes.

* REGIMEN DE VISITAS

El artículo 96 del Código de los Niños y Adolescentes establece que "los padres que no ejerzan la patria potestad tiene derecho de visitar a sus hijos...".

Entendemos por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto a sus hijos, y que se encuentran indicados en el artículo 82 de la norma acotada. De la lectura de la norma se infiere que los padres tienen el derecho de visitar a sus hijos cuando estos no viven con ellos, pero que para reclamar sobre este derecho se tendrá que acreditar primero el cumplimiento de la obligación alimentaria. No sólo los padres pueden solicitarlo sino también los abuelos si aquellos estuvieran ausentes o hubieran fallecido. Este derecho puede extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, también a terceros no parientes cuando el interés del niño o adolescente lo justifique.

Además de las ya mencionadas, también se pueden conciliar:

* FILIACION EXTRAMATRIMONIAL⁽⁷⁾

Entiéndase por filiación extramatrimonial a la relación de parentesco que existe de los hijos respecto a sus padres, nacidos aquellos fuera del matrimonio. Según el artículo 387° del Código Civil hay dos medios de probar la filiación extramatrimonial: mediante reconocimiento o por medio de la sentencia declaratoria de la paternidad. De otro lado, son el padre y la madre o uno de ellos los primeros llamados a efectuar el reconocimiento, sin embargo la ley faculta que lo puedan realizar, también, los abuelos o abuelas de la respectiva línea (paternos o maternos según corresponda), en el caso de la muerte del padre o la madre o cuando éstos se hallen comprendidos en los artículos 43° incisos 2 y 3⁽⁸⁾, y el 44° incisos 2 y 3⁽⁹⁾, o en el artículo 47°⁽¹⁰⁾ del Código Civil.

* VIOLENCIA FAMILIAR

El término Violencia Familiar (o Violencia Doméstica) alude a "todas las formas de abuso que tienen lugar en las relaciones entre los miembros de una familia. Se denomina relación de abuso a toda conducta que, por acción u omisión, ocasiona daño físico y/o psicológico a otro miembro de la familia (...) la relación de abuso debe ser crónica, permanente o periódica (...) no están incluidas en la definición las situaciones de maltrato infrecuentes o esporádicas, que constituyen la excepción..."⁽¹¹⁾ De lo dicho deducidos que sólo podemos hablar de Violencia Familiar cuando las relaciones de abuso entre los miembros del vínculo intrafamiliar es de carácter permanente o cíclica. La Ley define la violencia familiar como "cualquier acto u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción grave, que se produzcan entre cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales o entre quienes habiten en el mismo hogar... "Por lo general las víctimas más frecuentes son los débiles, indefensos y dependientes de la familia (niños, mujeres, ancianos) quienes son objeto del agresor que ejerce fuerza, abuso y poder sobre ellos, (padre, padrastro, madre, madrastra, etc.) Ahora las categorías de la Violencia Familiar son:

1. Maltrato Infantil: Vendría a ser cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico a un niño por parte de sus padres o cuidadores. Rädda Barnen, en sus Cuadernos de Capacitación, añaden diciendo "... o pone en riesgo el desarrollo físico, social y/o emocional de un niño o adolescente."⁽¹²⁾ Los diferentes tipos de maltrato son:

* Maltrato físico. Es cualquier acción que provoca un daño físico o enfermedad en el niño. La intensidad del daño puede ir desde una contusión leve hasta una lesión mortal.

* Abuso sexual. Es todo contacto sexual con un niño por parte de algún familiar, tutor o adulto. Puede ir desde la exhibición sexual hasta la violación.

* Maltrato psicológico o emocional. Se presentan bajo la forma de hostilidad verbal crónica (insultos, burlas, desprecio, críticas o amenazas de abandono) y constante bloqueo a iniciativas infantiles (encierro o confinamiento), por parte de cualquier miembro adulto de la relación familiar. También puede ser considerado como maltrato psicológico el permitir que los niños sean testigos de la violencia verbal o física de los padres.

* Maltrato por omisión. Es el descuido o negligencia en satisfacer las necesidades básicas (alimentación, abrigo, higiene, protección y vigilancia en las situaciones potencialmente peligrosas, cuidados médicos) del niño o adolescente por algún miembro de la familia que vive con él. Se le conoce también como abandono físico.

2. Violencia Conyugal: Incluye todas las situaciones de abuso en forma cíclica y con tendencia a crecer que se producen entre los cónyuges⁽¹³⁾. Decimos que es cíclica porque se origina un "ciclo de violencia", constituido por tres fases: a) "acumulación de tensión", que se caracteriza por roces permanentes entre la pareja, con un constante incremento de ansiedad y hostilidad; b) "episodio agudo", es la explosión de la violencia, que puede variar desde un simple empujón o pellizco hasta el homicidio; "luna de miel", es cuando se produce el arrepentimiento, el agresor pide disculpas a la víctima (la mujer) y le promete que ya no lo va a volver hacer. Después de un tiempo el ciclo se vuelve a repetir.

Respecto a que la violencia conyugal es tendiente a crecer se puede describir: La primera etapa de la violencia es sutil, donde la mujer es agredida psicológicamente, el hombre la ridiculiza, ignora su presencia, la compara con otras personas, la corrige delante del público que trae como consecuencia que el autoestima de la mujer decaiga, sintiéndose así deprimida, débil, con temor y sin ninguna defensa psicológica. En un segundo momento aparece la violencia verbal, donde predomina los insultos, la crítica a su cuerpo, le pone sobrenombres, la califica de "loca" amenazándola con agredirla físicamente, causando en ella un estado de debilitamiento, desequilibrio emocional y depresión. A continuación comienza la violencia física, se presentan los golpes que generalmente se dan bajo la forma de puñetes, patadas, cachetadas, en ocasiones agarra objetos para lastimarla hasta inclusive la fuerza a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad. Esta escalada creciente, puede terminar en homicidio o en suicidio.

3. Maltrato a ancianos: Se puede definir como todo acto que provoque daño físico o psicológico a un anciano por parte de un miembro de la familia. Comprende agresiones físicas, trato despectivo, descuido en su alimentación, abrigo, etc.

1.4 PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

Se pasa por las siguientes etapas:

1.4.1 DENUNCIA

Al solicitar el beneficiado (o el que formula la denuncia, o el informante, o el que solicita conciliación) orientación legal de la defensoría, lo hace con el único fin de que su problema sea resuelto lo más pronto posible, y es así que nosotros confiamos en l a conciliación como aquel mecanismo de rápida solución a los conflictos. Para asentar la denuncia del beneficiado usamos el Libro de Registro de Casos o de Denuncias, donde hacíamos constar: 1. Número de Expediente. 2. Nombre y apellidos, documento de identidad, dirección y parentesco con el/los afectado(s). 3. Descripción sucinta del problema. 4. Lugar donde se produce el problema. 5. Nombre y apellidos, edad y sexo de los niños y/o adolescentes afectados. 6. Nombre y apellidos, dirección (o donde se le puede ubicar) y parentesco del denunciado respecto a los niños y/o adolescentes afectados. 7. Nombre del defensor que recibe la denuncia. 8. Medida que se dispone. 9. Firma y huella digital del denunciante. 10. Firma y sello del defensor. 11 Lugar y fecha de la denuncia. Asentada la denuncia procedemos a efectuar la notificación,⁽¹⁴⁾ que contiene: 1. Número de la Notificación que se realiza en el momento. 2. Nombre y apellidos de la(s) persona(s) a quien se notifica. 3. Domicilio del lugar donde reside (o de su centro de trabajo). 4. Número de expediente. 5. Lugar, fecha y hora de realización de la audiencia de conciliación. 6. Lugar y fecha de la notificación. 7. Firma y sello del defensor. Por lo general son dos las notificaciones que realizamos para la convocatoria a audiencia de conciliación. La segunda, en caso de que haga el denunciado caso omiso al primer llamado; pero esto no quiere decir que no podamos realizar una tercera⁽¹⁵⁾ notificación si se trata de promover a la conciliación. En el supuesto que se haya hecho caso omiso a la segunda notificación y transcurridos dos meses se declara en abandono el proceso o se le orienta al denunciante que puede valer sus derechos en la vía judicial. En seguida los problemas más frecuentes en esta etapa:

1.4.1.1 PROBLEMAS DETECTADOS

1. La identificación incompleta de la parte que denuncia. Por ejemplo muchas veces no ha presentado a la vista su documento de identidad o simplemente no tiene documentos, lo cual hemos tenido problemas posteriores con su contraparte en el sentido de como la defensoría puede recepcionar una denuncia de una persona que no se identifica. En los casos en que la denuncia ha sido anónima se tuvieron problemas similares.

2. El no conocimiento por parte del denunciante del domicilio o lugar donde se le puede ubicar al/los denunciado(s), lo cual dificulta la notificación a éstos.

3. La breve explicación que hace del problema la denunciante, por ejemplo personas muy parcas que con unas cuantas palabras nos dice que es lo que solicitan, que nos impide saber con anterioridad la dimensión del problema.

4. El no poner firma y huella digital la persona que denuncia.

5. La denuncia verbal⁽¹⁶⁾ que hacen muchas personas que viven a la defensoría y que nos han puesto en apuros, queriendo que se les resuelva su problema en el cto.

6. El que muchas personas (vecinos) denuncian determinado hecho sin tener pleno conocimiento de las personas intervinientes ni mucho menos de los niños y/o adolescentes afectados. Lo que nos impide apreciar las personas intervinientes en el conflicto, y así promover un acuerdo entre ellas.

7. No contar con personal que pueda realizar las notificaciones, ya que por lo general las hace las personas interesadas⁽¹⁷⁾, el defensor⁽¹⁸⁾ o cuando son zonas que no corresponden a la jurisdicción solicitamos el apoyo de los promotores - defensores.⁽¹⁹⁾

8. La ubicación del domicilio del denunciado fuera de la ciudad (Por ejemplo, en Iquitos). Esto obliga a que nosotros recurríamos a solicitar el apoyo de la Demuna de esa localidad, enviando por medios rápidos (fax) la copia de la denuncia. En los casos que hemos actuado así ha devenido en abandono el proceso, dejando a la parte interesada sin resolverle su problema.

9. La falta de credibilidad y coercibilidad que le dan los ciudadanos a una notificación de la Demuna. Por ejemplo decían si no voy no me pasa nada. Se burlan de la notificación de la DEMUNA.

10. La forma como se presentaba el formato de notificación daba lugar a que la concurrencia era obligatoria (como imputándoles algo malo que habían hecho, y por ese motivo tenían que asistir); y lo que se busca es todo lo contrario: la notificación tiene que parecer mas bien una invitación amigable para conversar sobre un determinado problema), El creer muchas personas esto, traía como consecuencia no acercarse a la defensoría.

11. La notificación a un domicilio fuera de la jurisdicción de la DEMUNA en que se asentó la denuncia, originaba muchas veces la demora de la notificación y por lo tanto del proceso.

12. El no encontrar al denunciado en el domicilio señalado en la notificación, era motivo a dejarlo en su centro de labores o casa de algún familiar, pero hacerlo implicaba retardo en el proceso. Y en muchas ocasiones no se le encontraba en ningún lugar.

13. La no firma del denunciado en el cargo de notificación cuando era realizada por segunda vez bajo apercibimiento, no teniendo una prueba de esta manera si queríamos presentarlo a la instancia judicial.

1.4.2 LA AUDIENCIA DE CONCILIACION

Se inicia en el acto en que las partes involucradas en el conflicto asisten a la defensoría en la fecha y hora señalados en la notificación. Es el momento en que la participación del defensor resulta relevante si lo que se busca es crear un "clima de confianza" entre ellas. Para tal efecto conviene que el defensor prepare el ambiente⁽²⁰⁾ donde se va a desarrollar la audiencia, reciba a las partes con un trato amigable⁽²¹⁾ y cortés, y resalte las ventajas de la conciliación en su "discurso"⁽²²⁾ de bienvenida. Seguidamente se da inicio a las sesiones conjuntas y/o privadas. La sesión conjunta inicial comienza con el "discurso" de bienvenida del defensor a las partes. En este momento de la audiencia cada una de las partes expresará su posición que tiene respecto del problema al defensor. Este las escuchará activamente y tomará nota de los puntos más importantes del problema (las partes intervinientes, el lugar, las causas, etc.) Se recomienda que el defensor después de escuchar a cada uno de los participantes resuma lo dicho por cada uno de ellos y se los manifieste para ver si es lo que quiso decir. Esta técnica es de mucha utilidad para el defensor, puesto que le permite haber comprendido la dimensión del problema para así poder proponer una solución. No obstante que el defensor pueda ir tomando conocimiento de los verdaderos intereses de las partes en la sesión anterior con preguntas abiertas, nosotros aconsejamos mejor separar a los participantes para tener con cada uno un contacto más privado que busque mayor confianza y que así la parte entrevistada se sienta con deseo de mostrarnos sus sentimientos, inquietudes, etc. Es lo que en la doctrina se llama las reuniones privadas.⁽²³⁾ Es en estas reuniones donde el defensor, también, puede ir considerando opciones de mutuo beneficio para ambas partes, a la vez que sería apropiado que el defensor invite a aquellas a formular una alternativa de solución⁽²⁴⁾. En la sesión conjunta final es fundamental la intervención del defensor, quien hará los esfuerzos necesarios para que las partes lleguen a un acuerdo. En primer lugar propiciará que el acuerdo salga de alternativas propuestas por las partes. De no ser así desarrollará una lista de opciones de mutuo beneficio que presentará a las partes para su discusión, aclarando cualquiera de ellas si es necesario. Si no se llega a un acuerdo, dará su alternativa de solución que las partes podrán aceptar o rechazar. Si la aceptan será asentado en el acta. Si no, el defensor exhortará a las partes a que sean flexibles en sus posiciones alegando que un acuerdo sería beneficioso para los hijos, tratando que se llegue a un acuerdo satisfactorio. Si no se llega a una conciliación, será asentado en la denuncia (reverso), o también se puede preferir hacer un acta en hoja aparte.

1.4.2.1 PROBLEMAS DETECTADOS

Vamos a dividirla en generales y específicas. Estas últimas de acuerdo a la materia conciliable. Señalaremos, primero, los problemas generales:

* La afluencia masiva de público que asiste a la defensoria, que por ser los primeros en ser atendidos se colocan a pocos metros del ambiente donde se desarrolla la audiencia de conciliación, dificultándose de esta manera la labor del defensor⁽²⁵⁾, y por cierto la privacidad del acto.

* La "actitud negativa"⁽²⁶⁾ de una o ambas partes antes, durante y después de la audiencia, que no hacen sino obstaculizar el proceso de entendimiento y comunicación entre ellas.

* La falta de capacidad de una de las partes en saber distinguir lo que mejor le conviene. Queremos decir que muchas veces el participante es analfabeto o "muy quedado" en tomar una decisión, lo cual esta en desventaja con su contraparte, que tiene mayor poder de decisión. También este puede aprovechar la situación para lograr un acuerdo que convenga sólo a sus intereses.

A continuación, los problemas específicos de acuerdo a las materias conciliables enunciadas líneas arriba:

- Alimentos: En una conciliación sobre alimentos es labor del defensor lograr que las partes se pongan de acuerdo en fijar una pensión alimenticia⁽²⁷⁾ que satisfaga las necesidades materiales de un niño, niña o adolescente. Se presentan los siguientes problemas:

* Se confunde el rol del defensor con la figura de Juez, que tiene que emitir una decisión obligatoria para las partes.

* Ambas partes tienen la creencia de que la pensión de alimentos engloba sólo a la alimentación (por lo general es el padre).

* En muchos casos no se llega al acuerdo conciliatorio por no estar de acuerdo una de las partes en pagar los servicios públicos como parte integrante de la pensión alimenticia.

* Una de las partes por no pagar la pensión para su hijo, solicita la tenencia del mismo o niega la paternidad, originándose otra pretensión que conciliar.

* La pensión que se fija, muchas veces, es muy irrisoria (S/.50.00 al mes), siendo el más perjudicado el niño o adolescente.

* Muchas veces una de las partes (la madre) se ve obligada a aceptar un acuerdo sujeto a los intereses de su contraparte, quedando disconforme para posteriormente iniciar un proceso judicial.

* La posición cerrada que adopta la madre en la audiencia de ser el padre el único obligado a prestar alimentos (sustento, pago de servicios públicos, vestido, educación, recreación, etc.) olvidándose que ella, también esta obligada por ley (mas aún si esta en condiciones de trabajar).

* La situación laboral del padre.⁽²⁸⁾

* El Estado Civil del padre.⁽²⁹⁾

* En ocasiones el padre se ve presionado por la otra parte y el defensor en aceptar un acuerdo que va en contra de sus intereses, teniendo como consecuencia que aquella parte no cumpla el acuerdo.

- Normas de comportamiento: Es una conciliación sobre este tipo el defensor asistirá a las partes⁽³⁰⁾ para que resuelvan sus diferencias fijando normas de comportamiento aplicables tanto a padres como a hijos.

Se presentan los siguientes problemas:

1. La presión que puede ejercer una de las partes sobre la otra en la toma de acuerdos. Esto se aprecia cuando la madre con lágrimas en los ojos le suplica a su hijo para que deponga su mal comportamiento, o por el contrario el adolescente ejerce amenaza con realizar un acto para que la otra parte acceda a sus intereses.

2. Se compromete la imparcialidad⁽³¹⁾ del defensor, en virtud que éste es inducido por los padres para que promueva un acuerdo sin tomar en cuenta la opinión del adolescente, o para que lo persuada a deponer su actitud.

3. La "actitud rebelde"⁽³²⁾ del niño o adolescente, que no permite conocer a fondo sus sentimientos e intereses.

4. La capacidad jurídica⁽³³⁾ o no del niño o adolescente para firmar el acta de conciliación (=acta de compromiso).

- Colocación familiar: Mediante esta figura las partes⁽³⁴⁾ acuerdan con la asistencia del defensor colocar temporalmente a un niño o adolescente en un hogar diferente de su familia o en una institución, con la obligación posterior de dar cuenta al Juez de familia. Se presentan los siguientes problemas:

1. Se confunde el rol del defensor de ser persuasivo, con la figura del Juez, de ser autoritario e impositivo. Esta última actitud se ve cuando el defensor trata de forzar un acuerdo en bienestar del niño.

2. La presencia de los padres en el momento que el niño o adolescente emite su opinión puede causarle algún temor o coacción, que originaría que su respuesta no sea realmente la que quiere decir.

3. Que el niño o adolescente no pueda expresar bien sus ideas por alguna enfermedad, nos impedirá saber con exactitud si desea o no ser colocado.

4. Que los padres no presten su consentimiento a favor de la colocación, a pesar de que el defensor los ha exhortado que es lo más conveniente para el niño.

5. Que, una vez que la familia ha aceptado en acoger al niño, antes que finalice el plazo de colocación, manifiestan al defensor su deseo de ya no acoger al niño (problemas de comportamiento, trastornos psicológicos, etc.).

- Tenencia: Con la ayuda del defensor las partes se pondrán de acuerdo sobre quien deberá tener al niño o adolescente, y adicionalmente tratar la pensión de alimentos y el régimen de visitas. En caso de que no se llegue a ningún acuerdo la tenencia la decide el juez. Se presentan las siguientes dificultades:

* Las posiciones cerradas y antagónicas de ambas partes, que buscan cada uno apropiarse de su(s) hijo(s) como si fueran un objeto, llegándose a dilatar la audiencia, teniendo como resultado una conciliación infructuosa.

* La manipulación de los hijos que hacen los padres, como consecuencia de presentarlos a la audiencia para manifestar a su favor, que origina que se tenga que pedir la asistencia de un profesional de psicología para que los evalúe, postergándose de esta manera la audiencia, que muchas veces no se reinicia por perder el interés una de las partes.

* La negativa de una de las partes a prestarse para una evaluación psicológica de su estado emocional, cuando sale de un acuerdo preliminar de ellas mismas para determinar la tenencia, frustrándose de esta manera el acto conciliatorio.

- Régimen de visitas: Las partes, con la ayuda del defensor, se pondrán de acuerdo en los días y horas en quien tiene el derecho (de las partes que participan en la audiencia) para visitar a los hijos, y de ser el caso llevarlos a pasear. Se presentan las siguientes dificultades:

* Generalmente es parte integrante de pretensiones como Tenencia y Alimentos, lo que permite un mayor esfuerzo del defensor (a veces infructuoso) en lograr un acuerdo satisfactorio.

* La desconfianza y temor de la madre respecto del padre en el sentido de que éste en un descuido puede llevarse a su hijo, y así iniciar un conflicto de tenencia, causando que el régimen de visitas que se acuerde sea restringido para el padre.

* La influencia de familiares de una de las partes en la decisión que puedan tomar éstos respecto al régimen de visitas, que impide que aquella parte actúe con total libertad y autonomía, así como negar el derecho a su contraparte.

- Filiación extramatrimonial: Mediante la conciliación el defensor promoverá el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial por el padre, que generalmente se presenta en un proceso de alimentos. La única dificultad que podríamos encontrar es la negativa intransigente del padre en reconocer a su hijo, que obligaría a accionar a la madre por la vía judicial, que a nuestro entender resulta tedioso y costoso. Realmente es muy difícil que las mismas partes se pongan de acuerdo al respecto. Es preciso la intervención del defensor, pero no para forzar al padre para que su hijo sea reconocido, sino para persuadirlo de alguna manera si tuviese duda, porque si sabe con certeza que no es, sería inútil la conciliación. En oportunidades las partes sin ser notificadas se han acercado a hacer constar en un acta la voluntad del padre de reconocer a su hijo, tan solo por el hecho de ayudar con su firma el mejor desarrollo del niño o adolescente.

- Violencia familiar: Se ha creado mucha polémica entre las organizaciones que trabajan con la conciliación en esta área (DEMUS, CEDRO, DEMUNA, ASPEM, etc.), si es o no conciliable la Violencia Familiar. En principio, diremos que la conciliación tiene por fin cesar los actos de violencia que el agresor ha estado ejerciendo sobre la víctima, concluyendo a su vez que no será negociable la violencia en sí, sino las causas que la motivaron. El conciliador en este caso pierde su imparcialidad, en virtud de que al velar por la seguridad de la víctima⁽³⁵⁾ se estaría parcializando con esa parte. Antes de describir los problemas, conviene señalar que aspectos de esta materia se podrían conciliar, según las consideraciones generales que se han anotado anteriormente :

1. Los actos de violencia verbal o física, en forma esporádica o por primera vez, entre los miembros de la relación intrafamiliar que no hayan causado grave lesión al cuerpo o mente de la víctima.

2. Si los actos de violencia física o verbal constituye un caso de violencia familiar (permanente; cíclico y creciente), dependerá del criterio⁽³⁶⁾ del conciliador iniciar una audiencia de conciliación.

3. El maltrato por omisión en forma esporádica o permanente.

De ninguna manera será conciliable los actos de violencia que se tipifiquen como delito según nuestro Código Penal vigente, inclusive los casos de abuso sexual de niños, niñas y adolescentes.

Ahora sí, los problemas más frecuentes son:

1. La posición que asume el agresor en la audiencia al considerar el maltrato físico como una forma de ejercer disciplina y autoridad respecto a su víctima (Ejemplo: la relación padres-hijos), lo que resulta a veces difícil para el defensor persuadirlo para que cese los actos de violencia.

2. La situación emocional del agresor (violento, alcohólico, enfermo psiquiatrico, etc.) que hace difícil poder intentar una entrevista serena y alturada para conocer las razones por las cuales se comporta así, con los miembros de su familia.

3. La negativa posterior del agresor de asistir a una evaluación psicológica que fue acordada en la misma audiencia, y que de esta manera trunca una posible armonía familiar.

4. Se confunde la "conciliación" con la "reconciliación", lo que causa a la víctima el rechazo a toda forma de diálogo con el agresor, prefiriendo presentar su denuncia a una instancia superior.

1.4.3 SEGUIMIENTO

Podríamos decir que se inicia con la firma del acta de conciliación y finaliza con la verificación del defensor del cumplimiento de lo acordado. Por eso hemos creído conveniente referirnos a estos dos puntos: el acta de conciliación y la ejecución de los acuerdos. En el primero analizaremos actas de conciliación respecto a las materias señaladas y concluiremos con los problemas que hemos encontrado.

1.4.3.1 EL ACTA DE CONCILIACION⁽³⁷⁾

Es un documento que contiene los acuerdos que las partes han alcanzado después de un proceso de deliberación entre ellas, con la asistencia del defensor. Antes de empezar a redactar el acta recomendamos:

a) Verificar que los acuerdos tomados por las partes sean de su conformidad y;

b) Verificar que el acuerdo a que se ha llegado satisfaga, además de la pretensión inicial, las pretensiones que fueron surgiendo en el desarrollo de la audiencia. Ahora, el acta de conciliación debe contener:

* El número de expediente⁽³⁸⁾

* La descripción de la(s) materia(s)⁽³⁹⁾

* Nombre y apellidos, documentos de identidad, domicilios de las partes, así como la relación de parentesco o filiación con los niños o adolescentes afectados. En caso que intervengan terceros se deberán consignar los datos señalados con anterioridad.

* Nombres, apellidos y edad de los niños y/o adolescentes afectados.

* Los acuerdos que las partes han arribado, que serán detallados de manera clara y precisa, procurando que sean redactados con los términos y expresiones empleados por las partes, logrando así que hagan suyo el acuerdo, facilitándose su cumplimiento. No se debe olvidar fijar los mecanismos de seguimiento⁽⁴⁰⁾ de mutuo acuerdo que realizará la defensoría.

* Lugar y fecha de suscripción del acta.

* Firma y huella digital de las partes. En caso de que una de las partes sea analfabeta sólo estampará su huella digital.

* Firma y sello del defensor.

En seguida, comenzaremos a analizar las actas de conciliación:

* ALIMENTOS

ACTA DE CONCILIACION No. 08-97

Expediente No. 120-97

Materia : Alimentos

Las Partes: X - Padre; Y - Madre (en gestación de 6 meses)

Acuerdos:

Primero: El Sr. X y la Sra. Y, reconocen haber tenido relaciones convivenciales durante 7 años producto de lo cual la Sra. Y se encuentra esperando un hijo del Sr. X y tiene 6 meses de gestación.

Segundo: El Sr. X asume la responsabilidad y paternidad de su hijo que esta por venir, para lo cual se obliga a pasar una pensión de alimentos para la Sra. Y consistente en S/.50.00 (cincuenta soles) quincenales a partir del 15 de octubre, en la Demuna No. 3, además se obliga a correr con los gastos del parto y a cancelar la cuenta que la Sra. Y debe a la farmacia del Puesto de Salud "Las Brisas".

Tercero: Ambas partes se obligan a no maltratarse ni física o psicológicamente en el futuro por el bienestar del concebido.

Fecha : 06 de octubre de 1997

Firma y huella digital de las partes

Comentario.- A simple lectura se puede apreciar que existen tres pretensiones que el defensor, una por una, ha debido referirse detalladamente en el acta: En el primero; reconocimiento hace bien iniciar con una cláusula de reconocimiento de relaciones convivenciales que las hayan tenido en el pasado, y que fruto de esa relación han procreado a su hijo, que todavía no ha nacido, y que posteriormente al asumir la responsabilidad y paternidad, da a entender que reconoce a su hijo. De otro entendemos que la palabra "asumir" señala voluntad libre y sin ningún tipo de coacción, lo que nos parece apropiado su empleo. En lo que respecta a los alimentos, consideramos que está bien incluido los gastos del parto y de salud originados por aquello, lo que implica, también, que esta sujeto a ley.

Sugeriríamos una redacción más precisa y clara en el sentido de decir "cantidad que será depositada en la Demuna No. 3, sito en ..., que la madre lo recogerá... (día y hora)" y no "en la Demuna No. 3". Realmente no sabemos que sentido quiso darle el defensor con la inclusión de la cláusula tercera, que se refiere a la violencia familiar, porque puede ser que la madre haya estado sufriendo actos de violencia por su conviviente en su estado, con propensión a causarle lesión a ella y al feto. O también como una medida de previsión para sus relaciones convivenciales y en bienestar del niño, pero en todo caso se debió aclarar.

ACTA DE CONCILIACION No. 003-97

Expediente No. 013-97

Materia: Alimentos.

Las Partes: X - Padre; Y - Madre

Niño y/o adolescente afectado: A de 2 años de edad.

Los acuerdos:

Primero: El Sr. X pasará una pensión alimenticia de S/. 30.00 (treinta nuevos soles) semanales a dejarlo en la Defensoría Municipal, los días martes de cada semana (local central).

Segundo: El menor A será recogido por la abuela Sra. Z, todos los sábados por la mañana quedándose hasta el día domingo.

Tercero: El Sr. X se hará cargo del gasto de medicamentos en caso de enfermedad del menor.

Cuarto: En cuanto al reconocimiento, el padre Sr. X se compromete a presentarse a la Oficina del Registro Civil de la Municipalidad el día de mañana 12 de los corrientes.

Quinto: La Sra. Y trabajará en compañía del menor para contribuir en el ingreso económico y mejorara las condiciones de vida de su hijo A. En caso de que no pueda trabajar con el menor, dejará al niño en casa de su padre.

Sexto: En caso de existir problemas con el conviviente de la Sra. Y por la presencia del menor, el padre solicitará la custodia de su hijo.

Sétimo: En caso de incumplimiento del acta por las partes se harán acreedores a una multa equivalente a una Unidad Impositiva Procesal Referencial ascendente a la suma de S/.220.00 (Doscientos Veinte nuevos soles).

Octavo: El terreno ubicado en la IV Etapa Pachacamac, Barrio 4 Mz. A Lt. 10 de los Aires de Pachacamac corresponde al menor A y al Sr. X, renunciando a éste la Sra. Y por no haber convivido nunca y haber formalizado la Sra. otra compromiso.

Fecha : 11 de febrero de 1997.

Firma y huella digital de las partes

Comentario.- En principio, apreciamos que la audiencia fue desarrollado en presencia de dos partes, pero que la cláusula segunda hace suponer la intervención de una tercera parte (la abuela), que al aceptar recoger al niño esta expresando una voluntad, y por tal motivo debió ser considerada como tal asentando en el acta sus datos generales. Así mismo se omite poner en el acta la conformidad de los padres, lo cual nos parece un error imperdonable, porque conciliación es avenir voluntades (dos o más). Respecto a la obligación alimentaria en sí, si bien se establece el monto de la pensión alimenticia, la periodicidad de entrega, el lugar y días donde se depositará, no se señala quien será el favorecido, que si bien sabemos que es el niño afectado, por seguridad se debió colocar. Regresando al análisis de la cláusula segunda no se señala con claridad y certeza lo que se quiere expresar, aunque suponemos que es un régimen de visitas a favor de la abuela (por parte de padre); pero nos preguntamos: ¿No debería ser el mismo padre (existe) quien ejerza este derecho?. En todo caso el régimen de visitas se debió establecer a favor del padre, pero que éste autorizaba a la madre a recoger a su hijo. En cuanto al reconocimiento la cláusula cuarta es consecuencia de la primera, ya que en esta el Sr. X al aceptar pasar una pensión alimenticia a favor de su hijo lo está reconociendo como tal, es decir es un reconocimiento tácito; y que sólo la cláusula cuarta fijaría la fecha, día y hora en que el Sr. X se tendría que acercar a la Municipalidad correspondiente a asentar su firma al pie de la Partida de Nacimiento de su hijo. Esto último, por ejemplo, así como señalar la Municipalidad correspondiente se omite en el acta.

De otro lado la cláusula sétima establece una sanción pecuniaria a las partes en caso del incumplimiento del acta. Esta sanción esta expresada en una unidad Impositiva Procesal Referencial (¿?). Colocamos interrogantes entre paréntesis porque no la conocemos, pero intuimos que se refiere a la Unidad de Referencia Procesal. Consideramos que esta disposición no esta sujeta a la ley, puesto que el defensor esta ejerciendo una facultad que sólo le corresponde al Juez,⁽⁴¹⁾ la coercitiva; al imponer una multa en caso de incumplimiento. Para tal efecto se debería modificar el art. 48 del Código de los Niños y Adolescentes, y posteriormente cada Demuna, en su respectivo reglamento establecer una sanción administrativa pecuniaria. Por otro lado establecer una multa a la madre que solicitó conciliación para fijar una pensión alimenticia nos parece inadecuada, puesto que la mayoría de las madres que se acercan a las defensorías son de escasos recursos, y fijarle una multa ¿lo pagaría? Estamos seguros que no.

ACTA DE CONCILIACION No. 09-97

Expediente No. 122-97

Materia : Alimentos

Las Partes : X - Padre; Y - Madre

Niño y/o Adolescente afectado: A de 2 años y 4 meses de edad.

Los Acuerdos:

Primero: El Sr. X reconoce sus obligaciones alimentarias respecto de su hijo A, y que éste es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

Segundo: El Sr. X se obliga a pasar una pensión de alimentos para su hijo A consistente en la cantidad de S/. 30.00 (treinta soles) a fin de mes, y en los meses posteriores la cantidad de S/. 50.00 y ropa para su menor hijo, así mismo desde el mes de diciembre el Sr. X aumentará la suma pactada de acuerdo a sus posibilidades, puesto que el Sr. X manifiesta que actualmente no tiene trabajo.

Tercero: La entrega de la pensión de alimentos será a través de la Demuna No. 3 "Parroquia Jesús Nazareno", la 1ra. entrega será el 31 de octubre y así todos los fines de cada mes.

Fecha : 13 de octubre de 1997.

Firma y huella digital de las partes.

Comentario.- Realmente nos satisface que el adulto reconozca que el niño es un sujeto de derechos, y uno de ellos, percibir una pensión alimenticia que cubra todas sus necesidades. Así creemos se estaría cumpliendo con el Código de los Niños y Adolescentes, que como hemos visto introduce la nueva doctrina de la protección integral. De otro lado constituye un grave problema que se acuerden pensiones irrisorias, que se origina por la eventualidad del trabajo del obligado o por su desocupación, y que trae a colación que el niño no pueda satisfacer sus necesidades dignamente. El tratamiento de este problema se dejará para más adelante.

ACTA DE CONCILIACION No. 07-97

Expediente No. 111-97

Materia: Alimentos

Las Partes : X- Padre; Y-Madre

Niño y/o adolescente afectado : A de 2 meses de edad.

Los acuerdos:

Primero: Ambas partes, el Sr. X y la Sra. Y acuerdan el día de hoy 25/10/97 en fijar la pensión de alimentos. El Primer Acuerdo es llevado a cabo sin ningún tipo de coacción y bajo libre expresión o manifestación de voluntad.

Segundo: El Sr. X se obliga a entregar la cantidad de S/.50.00 mensual (cincuenta soles mensuales) por concepto de pensión de alimentos a favor de su menor hijo A, la entrega del dinero será dejado a la Demuna, todos los 28 de cada mes comenzando el 28/10/97 por 6 meses, luego se subirá la cantidad de pensión.

Tercero: El Sr. X manifiesta que cumplirá la entrega de la pensión sin ver a su hijo. También se compromete en dejar la casa a la Sra. Y ubicada en la Mz. C Lt. 22 y que ella se va a encargar la casa de Enace.

Cuarta: El presente acuerdo tendrá vigencia por 6 meses, luego de lo cual ambas partes regresaran a la Demuna para fijar una nueva pensión de alimentos y elevar la cantidad pactada.

Fecha : 25 de setiembre de 1997

Firma y huella digital de las partes.

Comentario: Opinamos que es innecesaria lo expresado en la primera cláusula, y que en su lugar se debió señalar, una de reconocimiento de las relaciones convivenciales que tuvo como fruto la procreación de su hijo. Eso es lo que se debió hacer, pero no fue así. La segunda parte de la cláusula nos hace pensar que sólo el ponerse de acuerdo en fijar la pensión de alimentos fue llevado sin ningún tipo de coacción y bajo libre manifestación de voluntad, y los demás ¿No? Por eso preferimos mejor que no se redactara.

De otro lado continuamos observando el problema anteriormente descrito, pero que esta vez la actuación del defensor resultó ser fundamentalmente para promover un nuevo acuerdo que fije una pensión más justa, pero que a nuestro juicio se debió añadir a la cuarta cláusula la fecha y hora de la citación, y que en caso de inasistencia de una de las partes el proceso se derivaría a instancias judiciales. Así mismo el acta en su tercera cláusula hace constar la renuncia expresa del Sr. X a su derecho de visitarán a su hijo.

ACTA DE CONCILIACION N° 06-97

Expediente N° 79-97

Materia. Alimentos

Las Partes: X - Abuelo Materno; Y - Abuela Paterna

Niños y/o adolescentes afectados: A y B, de 13 y 16 años de edad.

Los Acuerdos:

Primero: Ambas partes, el Sr. X y la Sra. Y acuerdan el día de hoy el fijar una pensión de alimentos a favor de su nieto que está por nacer, hijo de Z. El presente acuerdo es llevado a cabo sin ningún tipo de coacción y bajo libre expresión de manifestación de voluntad.

Segundo: La Sra. Y, en representación de su hijo W, menor de edad y padre de su nieto que esta por nacer, se obliga a entregar una pensión semanal de S/.30 (treinta soles) los días lunes, a partir del lunes 8 de setiembre, a efectos de que este dinero se destine para la atención médica de la madre así como la alimentación necesaria y cuidados necesarios pre-parto.

Tercero: El presente acuerdo tendrá vigencia hasta que nazca el menor, luego de lo cual ambas partes regresarán a la Demuna para fijar una nueva pensión de alimentos y elevar así la cantidad pactada.

Fecha 3 de setiembre de 1997.

Firma y huella digital de las partes

Nombre y huella digital de Z

Comentario.- Apreciamos que los padres (adolescentes) del niño que está por nacer han sido colocados como niños afectados, lo cual implica que se habría incurrido en una deficiencia. Ahora viene la pregunta ¿Debieron ellos o los abuelos llevar a cabo la audiencia de conciliación? Creemos que si fueron capaces de decidir tener relaciones sexuales, pueden, también ser capaces de tomar acuerdos en bienestar del concebido, pero se dice que para realizar un acto jurídico la persona debe ser capaz, y el artículo 46 del Código Civil dice que la incapacidad de los mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. ¿Se aplica a este caso? Creemos que no, porque suponemos que estos adolescentes han sido enamorados que, lamentablemente, cometieron un error. En conclusión, a falta de capacidad de estos adolescentes son representados por sus padres, es decir los abuelos, por lo que son legítimamente consideradas como partes, pero nada impide que los adolescentes puedan estar presentes en la audiencia.

* NORMAS DE COMPORTAMIENTO

ACTA DE COMPROMISO No. 06-97

Expediente : 069-97

Materia : Mala Conducta

Las Partes: X - Tía; Y - Abuela

Niños y/o adolescentes afectados: A de 15 años de edad.

Compromisos:

Primero: Que, la adolescente A se compromete a obedecer, prestar atención en las orientaciones que se le inculcan, no desobedecer, respetar a sus mayores, a su tía X, quien se encargará de su cuidado. Así mismo respetar a su abuelita Y y sus demás familiares.

Segundo: Que, la adolescente A se compromete a asistir la Oficina de Psicología de domicilio en las citas que en su oportunidad le harán llegar.

Tercero: Que, la adolescente A se compromete estudiar debidamente a fin de que su desarrollo sea viable. Así mismo a no insultar ni ofender a sus primas, ni inculcar malos hábitos.

Fecha : 29 de enero de 1997.

Firma y huella digital de las partes, inclusive la adolescente.

Comentario.- En primer lugar, la adolescente A con sus datos generales debería figurar como parte del proceso y no como si no hubiere intervenido en la audiencia (colocada como adolescente afectada), aunque cuando firma lo hace como tal. De otro lado, se puede observar que el conflicto surge entre la tía y la adolescente a raíz del mal comportamiento de ésta, y como personas que se encuentran involucradas en el problema están la abuela y las primas. Nuestra experiencia nos dice que, por lo general, el mal comportamiento de los adolescentes se originan por la falta de comunicación y/o separación de los padres, sin embargo en este caso no creemos que la adolescente haya sido la "mala de la película" y los otros los "buenos". Para nosotros, también se debió fijar reglas de conducta a todas las partes involucradas, aunque vemos que la tía es la persona quien asume un único compromiso, que es la de encargarse de su cuidado. Por otra parte, parecería que el defensor se hubiera parcializado con los familiares. Como lo dijimos anteriormente, la imparcialidad del defensor no se perdería si es que, además de reconocer que el adolescente tiene deberes, también tiene derechos. En nuestra opinión, el defensor se olvidó que el adolescente es sujeto de derechos.

ACTA DE COMPROMISO No. 15-97

Expediente No. 126-97

Materia: Paternidad Responsable.

Las Partes : X - Abuela Materna; Y - Abuelo Paterno.

Niño y/o adolescente afectado : A de 9 meses

Compromisos :

Primero: La Sra. X se compromete a no obstaculizar, ni ser impedimento para que el menor Z reconozca su paternidad.

Segundo: El menor Z se compromete a no insultar ni faltar a la Sra. X ni a su hija W.

Tercero: El Sr. Y se compromete a respetar y a no faltar de palabra a la Sra. X ni a su menor hija.

Cuarto: El Sr. Y se compromete a asumir la responsabilidad de su menor hijo Z.

Fecha : 17 de febrero de 1997.

Firma y huella digital de las partes

Comentario.- Creemos entender la figura: el menor Z tuvo relaciones con W, fruto del cual nació A de nueve meses. X e Y son padres de éstos adolescentes y abuelos de A. Analicemos el presente caso: Los presentes acuerdos se mezclan entre reconocimiento y normas de comportamiento. En cuanto al primero, existe una contradicción entre la cláusula primera y cuarta, por cuanto no se sabe a ciencia cierta quien va a asumir la paternidad de A, el padre o el abuelo, porque parece que existen voluntades encontradas.

Respecto al segundo se fijan como normas de comportamiento el respeto mutuo y el no obstaculizar e impedimento. Este último se debe detallar un poco más.

Por otro lado, parece que los adolescentes Z y W no hubieran intervenido en la audiencia, porque sus datos generales ni sus respectivas firmas no figuran, considerando que se debió añadir. Así mismo el acta carece de la firma del defensor, lo que demuestra que su participación deja mucho que desear.

ACTA DE COMPROMISO No. 62-97

Expediente : N° 660-97

Materia : Lesiones

Las Partes: A de 16 años de edad, B; X - Padre; Y - Madre

Niños y/o adolescentes afectados: C, D, E, F y G, de 15, 17 11 09 y 08 años de edad respectivamente.

Compromisos:

Primero: El Sr. X se compromete a no seguir golpeando a su esposa y sus hijos, mostrando un comportamiento ejemplar.

Segundo: Las hijas se comprometen a respetar a sus padres, mantener limpia su casa, proporcionarle alimento según sus posibilidades, no hablar de manera alterado a su papá, contribuir con la educación y formación de sus hermanos menores, controlándolos en sus quehaceres escolares.

Terceros: El Sr. X se compromete a no impedir la visita de su hija política a su mamá.

Cuarto: La Sra. Y se compromete a respetar y contribuir con la armonía que debe existir en el hogar.

Quinto: La persona del Sr. X se compromete a no molestar cuando llegue mareado.

Sexto: Las hijas se comprometen a no hablar mal de su padre.

Fecha : 04 de setiembre de 1997.

Firma y huella digital de las partes: La Srta. A aparece con número de Libreta Electoral y firma y la Srta. figura su nombre, mas no su firma.

Comentario.- Poner como materia conciliable una figura penal como "Lesiones" nos parece un grueso error por parte del defensor, puesto que si ha tenido conocimiento de hechos que lo constituyen como tal, entonces lo que debió hacer fue poner la inmediato conocimiento a la Fiscalía Penal de Turno. Pero, observando los acuerdos tomados nos damos cuenta de la existencia de un conflicto familiar originado por la violencia física y/o psicológica que se vive dentro del seno del hogar. En consecuencia hubiera sido preferible que colocará como materia "violencia familiar". De otro lado, se aprecia que una de las hermanas es mayor de edad (A) y no menor de edad como figura en el acta, por lo que se deben hacer las correcciones del caso. Han habido gruesas fallas, que nos hace sugerir que el defensor que lleve a cabo una audiencia sea realmente una persona capacitada. Por otra parte se fijan normas de comportamiento tanto para padres como para hijos.

ACTA DE COMPROMISO No. 07-97

Expediente No. 44-97

Materia: Incumplimiento de deberes.

Las Partes: A y B, de 16 y 13 años de edad; X - Madre.

Compromisos:

Primero: Las menores A y B se comprometen a asistir a consulta psicológica en la Parroquia "Jesús Nazareno" para así poder recibir orientación, pues reconocen ser sujetos de derechos con obligaciones que deben cumplir.

Segundo: Las menores A y B se comprometen a llevar una vida ordenada, es decir, la menor A quedará a cuidado de su madre y la menor B estará con su padre y visitará a su madre los lunes, martes y miércoles. Así mismo, la menor A y la menor B informarán a sus padres sobre lo que van a realizar durante el día y les pedirán permiso para salir de casa.

Tercero: La Sra. X se compromete a cuidar a su hija A y guiarle por el buen camino, es decir inculcarle valores, darles buenos ejemplos y mucho cariño, al igual que a su hija B cuando la visite y a asistir a Psicología en la Parroquia.

Cuarto: A se compromete a no juntarse mucho con Z (15), es decir sólo conversar a veces mas no ir a fiestas ni juntarse con menores que pertenecen a pandillas.

Fecha : 27 de junio de 1997

Firma y huella digital de las partes.

Comentario.- Consideramos que le faltó habilidad al defensor para sugerir un mecanismo de seguimiento, que podría haber sido informes periódicos de profesionales para ver la evolución de las hijas, o en todo caso visitas domiciliarias para verificar el cumplimiento del acuerdo.

* COLOCACION FAMILIAR

ACTA DE COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL N° 014-97

Expediente No. 545-97

Materia: Atentado contra el pudor

Las partes: X - Tía

Niños y/o adolescentes : A de 9 años

Motivo: Atentado contra el pudor de parte del padre de la menor (succión de el pene y tomar el espermatozoide)

Período de Duración: un mes, en casa de X

Documentos que se anexan al expediente: Informe social y copia de denuncia en Comisaría.

Opinión del niño: No quiere regresar a su casa, porque su papá para en la casa, se levanta en la noche y camina por toda la casa.

Condiciones de la Colocación y Compromisos:

Primero: Encontrándose la menor en estado de riesgo y habiéndose realizado las investigaciones iniciales del caso se coloca provisionalmente a la menor A en casa de la tía X.

Segundo: El caso se derivará a la Fiscalía correspondiente para que tome las medidas del caso.

Fecha : 10 de julio de 1997

Firma y huella digital de las partes: de la Tía X y la niña A.

Comentario.- Podemos notar en esta colocación la intervención de dos partes: la tía y la niña, cuya opinión resultó fundamental para la determinación de dicha medida. ¿Y los padres?, porque hemos visto, que también, actúan como partes en este tipo de procesos, ya que son ellas quienes tienen que prestar su consentimiento para la colocación de su hija.

Es obvio que no se le va a pedir permiso al padre, por ser éste quien la ha abusado sexualmente, pero ¿y la madre? Según lo expresado en la primera cláusula, pensamos que se agotaron todos los esfuerzos para ubicarla, pero que por el interés superior del niño se actúo de esta manera.

De otro lado, nos parece que se debió hacer constar en el acta la conformidad de la tía con la colocación y las condiciones de la misma, porque de lo contrario daría a entender que fue obligada o coaccionada para que acepte dicha medida. O en todo caso, si fue bien persuadida, también se debió constar en el acta. Por otra parte, consideramos acertada la medida contenida en la segunda cláusula.

ACTA DE COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL No. 16-97

Expediente No. 702-97

Materia : Maltrato.

Las Partes: X - Padre; Y - Tía

Niño y/o adolescente: A de 14 años de edad.

Motivo: Por maltrato físico y psicológico (según denuncia)

Período de duración : 2 meses

Documentos que se anexan al expediente: Informe Social.

Opinión del niño y/o adolescente: conforme de estar en la casa de su tía.

Condiciones de la Colocación y Compromisos:

Primero : Aceptar la Colocación Provisional, por dos meses del menor en la casa de la Tía paterna: Y.

Segundo: Así mismo el Padre se compromete a pasar una pensión de S/. 80.00 (ochenta nuevos soles) como agregar utensilio de aseo. El dinero será entregado a fin del mes de setiembre.

Fecha : 29 de setiembre de 1997

Firma y huella digital de las partes.

Comentario: Consideramos que la primera cláusula se muestra imprecisa y falta de claridad en su redacción, por cuanto no se señala quien acepta la colocación, aunque se entiende que es el padre, pero que a nuestra opinión se debe señalar expresamente. Así mismo creemos que en esta misma cláusula el consentimiento de la tía se debió hacer constar.

Por otra parte, nos parece acertado que una de las condiciones de la colocación haya sido la obligación del padre de prestarle alimentos a su hijo mientras éste sea colocado provisionalmente en la casa de su tía. De otro lado se aprecia que faltan muchos datos que se han omitido como si se va administrar en forma mensual, quincenal, etc. a quien va a ser entregado y en donde va ser depositado. ¿Y a que se obliga la tía? Opinamos que la colocación de una cláusula en el acta de las obligaciones que tendría la tía mientras su sobrino esté bajo su cuidado sería lo más adecuado. Por ejemplo, que la tía lo lleve al colegio para que siga estudiando, a consulta psicológica, brindarle protección y cariño, etc.

ACTA DE COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL No. 021-97

Expediente No. 940-97

Materia: Colocación Provisional

Las Partes: X - Tía; Y - Madre

Niño y/o adolescente: A de 12 años de edad.

Motivo: Por motivo de que la abuela no puede tenerla y regresa a la menor en poder de su madre biológica.

Período de duración : 3 meses.

Documentos que se anexan: ninguno.

Opinión del niño: La menor está de acuerdo si es provisional.

Condiciones de la colocación y compromisos:

Primero: Que, doña Y, madre biológica de la menor A acepta hacerse cargo de la menor, al tener pleno conocimiento que es su obligación el cuidado de sus hijos, sea por el período de colocación.

Segundo: Que, doña Y se compromete a asumir el rol como madre, que es el de cuidar, velar por su integridad y salud de la menor, comprometiéndose a no maltratarla.

Tercero: Que, doña X en su calidad de Tía se compromete a cuidar de la menor, si el trabajo que va a realizar resulta bueno.

Cuarto: Que, doña Y se compromete a realizar el tratamiento psicológico para ella y su menor hija.

Fecha : 24 de diciembre de 1997

Firma y huella digital de las partes

Comentario.- Realicemos algunas observaciones: En principio, entendemos a la colocación familiar como colocar a un niño en un hogar sustituto al que originalmente pertenecía. En esta colocación apreciamos que la niña ha estado viviendo con la abuela, y que por motivos de que ésta ya no pueda tenerla regresa con la madre biológica. Ahora porque vivía con la abuela y no con sus padres ¿hay un proceso judicial por la custodia de la niña, hay un proceso de conciliación sobre tenencia al respecto, tal vez hubo una colocación provisional a favor de la abuela por los maltratos de la madre hacia la hija?. Todo esto debió investigarse y tratar mejor el problema.

Opinamos que hubiera sido mejor que la abuela estuviera en la audiencia, pero lo que vemos así no fue. De otro lado la tía aparece como parte de este proceso, que a nuestro parecer debió estar en su lugar la abuela. Además que va a realizar resulta bueno. Consideramos que esta cláusula resulta inapropiada y que se debería cambiar porque se esta negociando con un derecho fundamental de la persona y estas normas constituyen parte de las normas de orden público, por lo que no son sujetas a conciliación. O sea, que si no resulta bueno el trabajo no la va a cuidar. Definitivamente no estamos de acuerdo.

Regresando al tema de fondo, pensamos que mas que una colocación, llevar a cabo un proceso de conciliación sobre tenencia provisional hubiera resultado mejor, terminado el plazo si no se ponen de acuerdo sobre la custodia de la niña, se derivaría el caso al Juez de Familia.

* TENENCIA

ACTA DE COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL No. 006-97

Expediente No. 187-97

Materia : Tenencia

Las Partes: X - Abuela; Y - Padre

Niños y adolescentes: A de 10 años de edad.

Motivo : la madre del menor lo abandonó en casa de una extraña y viajó a Argentina.

Período de Duración : 1 año

Documentos que se anexan: ninguno

Opinión de la niña: La menor está de acuerdo en vivir en casa de su abuela.

Condiciones de la colocación y compromisos:

Primero: El Sr. Y está de acuerdo en que su hijo, el menor A permanezca bajo la custodia de su abuela, la Sra. X pues el no puede cuidar de su hijo por motivos de trabajo y además no tiene otro compromiso actualmente.

Segundo: La Sra. x en adelante cuidará, protegerá, brindará todo su cariño y se hará responsable del menor A.

Tercero: El Sr. Y contribuirá con los alimentos para su menor hijo y lo visitará cada dos días por dos días.

Fecha : 26 de febrero de 1997

Firma y huella digital de las partes.

Comentario: En definitiva, ha sido un error de parte del defensor de asentar los acuerdos de una conciliación sobre tenencia en un acta de colocación familiar provisional, debiéndolo hacer en un acta de conciliación, poniendo como materia tenencia provisional. Además el período que se da amérita para eso, es una colocación generalmente el período que se establece es mucho mas breve (máximo tres meses).

De otro lado, ya refiriéndonos a los acuerdos, la cláusula tercera omite en fijar la pensión de alimentos, la forma de administrarla, a quien será entregado, etc. Así mismo se establece un régimen de visitas ambiguo.

Sugerimos que para la próxima el defensor sea más cuidadoso en estos aspectos.

ACTA DE CONCILIACION No.13-97

Expediente No. 063-97

Materia : Custodia

Las Partes: X - Padre; Y - Madre

Niños y/o adolescentes: A de 3 años de edad.

Acuerdos:

Primero: El Sr. X padre de la menor A entregará a la madre Sra. Y para su cuidado.

Segundo: La Sra. Y tendrá la libertad de traer a la menor a ver a su padre Sr. X.

Tercero: La Sra. Y podrá actuar judicialmente la pensión de alimentos de la menor A.

Cuarto: El Sr. X se compromete a no acercarse a la casa de la Sra. Y y del mismo modo al Centro de Labores de su actual conviviente Z, demostrando una conducta reprochable.

Quinto: La Demuna realizará la visita domiciliaria para verificar la situación de la menor.

Sexto: En caso de incumplimiento de una de las partes, se harán acreedores de una multa equivalente a una Unidad Impositiva Procesal Referencial ascendiente a la suma de S/.220.00 nuevos soles.

Fecha : 14 de febrero de 1997

Firma y huella digital de las partes.

Comentario.- Esta vez, analicemos cláusula por cláusula. La primera de ellas sugerimos que sea más clara y precisa en su redacción. Respecto a la segunda, nos hace pensar que no hay una obligación cierta al decir "tendrá la libertad", o sea que si quiere lo hace o si quiere no lo hace. Se debe corregir al respecto. Con la nueva Ley de Conciliación los acuerdos que se tomen serán obligaciones ciertas, expresas y exigibles. ¿Tiene una de estas características la cláusula segunda?. Creemos que no. Acerca de la tercera cláusula, nos hace suponer que dentro de la audiencia se trató el tema de los alimentos para el niño, pero que a nuestro parecer en el acta tenía que constar los esfuerzos del defensor en conciliarlos respecto a este punto, como por ejemplo "después de los esfuerzos del defensor en tratar de que lleguen acuerdo, la madre se reserva el derecho de recurrir a la vía judicial". Escrito de aquel modo, parecía que la madre había venido con el pensamiento de iniciar un juicio de alimentos. No encontramos ningún problema en la cláusula cuarta y quinta. Respecto de la sexta, ya se conoce nuestro comentario, debiendo agregar que su utilización permitirá que las partes cumplan el acuerdo, no por voluntad propia, o porque realmente están convencidos de que el acuerdo llegue a satisfacer sus intereses, sino por no ser multados (obligados).

* REGIMEN DE VISITAS

ACTA DE CONCILIACION No. 23-97

Expediente No. 45-97

Materia: Alimentos y Régimen de Visitas

Las Partes: X - Padre; Y - Madre

Niño y/o adolescente: A de 10 años de edad.

Acuerdos:

Primero: El Sr. X y la Sra. Y reconocen haber tenido relaciones convivenciales durante 2 años, tiempo en el que procrearon a su menor hija A de 10 años de edad.

Segundo: El Sr. X se obliga a entregar la suma de S/.100.00 (cien soles) quincenales, por pensión de alimentos para su menor hija A, los días domingos en la casa de la Sra. Y donde ambas firmarán un documento como constancia de la entrega de la pensión. La Pensión comenzará a entregarse el domingo 13 de julio.

Tercero: El Sr. X visitará a su menor hija A los días domingos de 2 p.m. a 6 p.m. Durante los días de visita ambos padres se comprometen a respetarse, no maltratarse ni física o psicológicamente por el bienestar de su menor hija.

Fecha: 10 de julio de 1997

Firma y huella digital de las partes.

Comentario.- Solamente resaltar la claridad y precisión de su redacción, considerando que debió agregarse en la tercera cláusula la obligación de llevarla de regreso a la hora indicada y fijar los paseos los días feriados y fiestas (Navidad, Fiestas Patria, etc.)

* FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

ACTA DE CONCILIACION No. 145-97

Expediente No. 753-97

Materia : Reconocimiento

Las Partes: X - Padre; Y - Madre gestante (2 meses)

Acuerdos :

Primero: El Sr. X y la Sra. Y, aceptan haber mantenido relaciones sexuales los meses de junio y julio del presente año 1997.

Segundo: El Sr. X se compromete a apoyar económicamente a la Sra. Y en la atención médica, y en lo que pueda ayudar durante la gestación; actualmente con 2 meses y 3 semanas de embarazo. Visitando Periódicamente.

Tercero: Ambas partes se comprometen a juntar recursos para el parto y otros que pueda abarcar el mismo.

Cuarto: El menor se registrará en la Oficina de Registro Civil en los primeros 30 días de nacido y será reconocido por el padre previo análisis del ADN, al cual se compromete a realizar luego de los dos primeros meses de nacido.

Quinto: Luego del nacimiento del menor demostrada la paternidad del Sr. X. La Sra. Y, de no poder criar a su menor hijo, entregará a su hijo al Sr. antes mencionado.

Fecha : 7 de octubre de 1997

Firma y huella digital de las partes.

Comentario.- Iniciaremos nuestro análisis de lo que se expresa en la cuarta cláusula "... y será reconocido por el padre previo análisis del ADN..." El reconocimiento esta sujeto a la condición de que el padre se le aplique la prueba del ADN, que como sabemos es muy costoso. En virtud de esto último nos preguntamos ¿Quien va a pagarla? El padre seguramente se va negar, y exigirá que lo pague la madre, pero si ésta no tiene recursos como hace saber en la cláusula precedente, podemos concluir que el reconocimiento como obligación del padre solamente quedará escrito en el papel, y no se cumplirá. Ante esta dificultad, se presenta un hecho bien definido, el acta firmado por las partes constituye un documento de prueba que presenta indicios de que el padre reconoce a su hijo como tal, y que ante cualquier eventualidad puede ser presentado en un proceso judicial.

* VIOLENCIA FAMILIAR

ACTA DE COMPROMISO No. 11-97

Expediente No. 96-97

Materia : Violencia Familiar

Las partes : X - Padre; Y - Madre

Niños y/o adolescentes: A, B, C de 8, 5 y 3 años de edad.

Compromisos:

Primero: El Sr. X se compromete a no maltratar física, ni psicológicamente a su esposa Y, pues es consciente de que ello afecta la salud emocional de los menores que viven con ellos, uno de los cuales es su hijo.

Segundo: La Sra. Y se compromete a contribuir a que cesen los maltratos en su hogar, apoyando a su esposo a lograr una buena comunicación entre ambos por el bien de su hijos.

Tercero: El Sr. X se compromete a dormir en su casa, con su esposa y sus hijas como es debido, todos los días, y visitar los lunes durante el día a sus dos otros hijos.

Cuarto: Ambas partes se comprometen a asistir a Psicología en la Parroquia "Jesús Nazareno" para recibir la orientación debida.

Fecha : 22 de setiembre de 1997

Firma y huella digital de las partes.

Comentario: Además de una cláusula de reconocimiento⁽⁴²⁾ de los actos de violencia por parte del agresor, será importante consignar en el acta algún mecanismo de protección que brinde seguridad a la víctima o víctimas del maltrato, y que en la presente acta, objeto de análisis no figura. En consecuencia, consideramos que como mecanismo de protección se pudo haber acordado que en caso el Sr. X vuelva a reincidir en los maltratos será denunciado penalmente. De otro lado, notamos que el defensor fue hábil en el momento de las entrevistas por separado, porque pudo entrar en el fondo del problema, algo difícil de lograr, y así identificar las causas de la violencia y tratar de negociar. Ejemplo: la cláusula segunda. Por otra parte en este tipo de procesos la evaluación psicológica resulta vital para tratar de devolver la armonía al hogar.

ACTA DE CONCILIACION No. 002-97

Expediente No. 076-97

Materia: Maltrato psicológico.

Las Partes: X - Padre; Y - Madre.

Niños y/o adolescentes: A y B de 10 y 8 años de edad.

Acuerdos :

Primero: Que la Sra. Y el Sr. X han iniciado sus relaciones convivenciales desde el año l979, de las cuales han procreado 2 hijas menores de edad. Por circunstancias propias de algunas incomprensiones, falta de diálogo y comunicaciones, ha generado un poco de desconfianza y celos de parte del señor. El señor se dedica al trabajo de construcción, en forma permanente.

Segundo: La Sra. Se dedica al comercio ambulante de sandalias en el mercado de San Juan de Miraflores. Ambas partes después de haber escuchado las orientaciones y consejos de como llevar con éxito un hogar en paz y progreso, y el padre de los niños se compromete a dejar de beber en exceso, se comprometen a no volverse a faltar el respeto, a no agredirse, a cuidar a sus niños y darles buenos ejemplos; y la madre de los niños se compromete a tener mayor coordinacion y comunicación con su conviviente y ambos van decidir lo mejor para que los niños estén bien cuidados.

Fecha: l3 de febrero de l997.

Firma y huella digital de las partes.

Comentario.- En este tipo de casos, como ya dijimos es importante fijar una terapia psicológica familiar, la ayuda de un profesional de psicología ayudará a reafirmar los acuerdos adoptados. También se omite la cláusula de reconocimiento (del maltrato psicológico).

1.4.3.2 EJECUCION DE LOS ACUERDOS

En la conciliación no sólo basta lograr el acuerdo, sino se debe procurar que las partes se vayan de la audiencia con el pleno convencimiento que el acuerdo que han tomado satisface completamente sus intereses, y que por supuesto se cumpla el acuerdo. Para que se logre el primero de ellos, dependerá del esfuerzo y habilidad que el defensor (o conciliador) le ponga en dirigir la audiencia, así como la voluntad firme de las partes en solucionar su problema a través del diálogo. Para tal efecto los participantes han de estar bien informados de los beneficios de la conciliación.

Respecto al cumplimiento del acuerdo, en las Actas de Conciliación de la DEMUNA se aprecia lo siguiente:

1. Las actas de conciliación carecen de una adecuada protección legal, que la hacen considerar meros acuerdos privados entre las partes. A raíz de este problema es que han habido sendos Proyectos de Ley ⁽⁴³⁾ para darles a las actas la calidad de ser "Títulos Ejecutivos", y así ser aprobados por el Juez.

2. La Demuna tiene mecanismos para hacer cumplir los acuerdos como:

* Apercibimiento. Es muy frecuente esta medida y se expresa cuando el defensor coloca en el acta "que en caso de incumplimiento del presente acuerdo será comunicado al defensor, para que éste lo derive a la instancia judicial".

* Amonestación. Se da cuando el defensor⁽⁴⁴⁾ convoca a la parte que incumplió el acuerdo, le pide explicaciones de manera firme, para después exhortarla a que cumpla el acuerdo.

3. La supervisión de los acuerdos por el defensor es otra de las características de la Conciliación en las DEMUNAs. Existen varias modalidades:

* Visitas domiciliarias. Son constataciones que realiza el defensor, o una persona delegada por éste, para verificar el cumplimiento de los acuerdos. Se utiliza con frecuencia en los casos de maltrato infantil y/o violencia familiar y colocación familiar.

* Citaciones periódicas. En el acta se incluye el compromiso de una o ambas partes de visitar periódicamente a la Demuna e informar sobre el caso atendido. Cuando la parte es la persona quien solicito la conciliación, se les cita para ver si su contraparte está cumpliendo el acuerdo (por ejemplo en los casos de tenencia, régimen de visitas, normas de comportamiento). En los procesos de alimentos, se utiliza como mecanismo el depósito de la pensión por parte del obligado en la defensoría, para que sea recogido por la madre. Esto, nos permite supervisar que la obligación del padre de prestar alimentos acordado en la DEMUNA se está cumpliendo.

* Colaboración de terceros. En ocasiones se puede pedir la colaboración de personas cercanas a la familia para que informen cualquier cambio que afecte al niño. Pueden ser los vecinos, profesores del niño, amigos, etc. Se suele en los casos de maltrato.

* Informe de Profesionales. Específicamente en los casos de violencia familiar, cuando fijamos evaluación psicológica, resulta fundamental la intervención de los profesionales.

1.4.3.3 PROBLEMAS DETECTADOS

Los problemas que más se presentan son:

* La falta de claridad y precisión en la redacción de los acuerdos que ocasiona, que no se sabe con certeza las obligaciones de las partes, y por tanto origina su incumplimiento.

* Que, después de redactar los acuerdos sobre los puntos del conflicto y habiendo una de las partes firmado el acta, la otra se haya desistido de hacerlo, a pesar de haber manifestado su conformidad con el acuerdo o por solicitar una pretensión adicional, causando muchas veces que se trunque la conciliación.

* La falta de protección legal a las actas de conciliación, que trae como consecuencia, que las partes no tomen con seriedad el logro del acuerdo y que el acta que firman constituya un simple documento sin validez legal.

* La premura del tiempo o "por quedar bien" hace que las partes acepten un acuerdo que no están convencidos de ello, lo que produce que no se llegue a la plena satisfacción de intereses, característica y ventaja de la conciliación, así como su posterior incumplimiento.

1.5 EL DEFENSOR

El artículo 48 inc.c del Código del Niño y Adolescentes le otorga al defensor la facultad de conciliar, es decir ser conciliador. Es por este motivo, que de aquí en adelante cuando hablemos del defensor, nos estaremos refiriendo como "defensor-conciliador". Al respecto el Manual de Capacitación sobre la Conciliación "Defensorías, se busca sonrisas" dice: "El defensor como director del proceso de conciliación deberá tratar de acercar las posiciones de las partes, proponiendo soluciones que las partes están en libertad de aceptar o rechazar. La participación del conciliador es sólo un medio para que las partes logren, por sí mismos, un resultado satisfactorio, teniendo como meta principal la tutela de los derechos del niño, niña o adolescente. Este conciliador puede ser apoyado por un equipo multidisciplinario integrado por profesionales de diversas áreas".⁽⁴⁵⁾

De lo que acabamos de anotar nos preguntamos si el defensor es ¿Mediador o Conciliador?. Hacemos esta pregunta por la contradicción que existe entre las frases en cursiva que hemos resaltado. A nuestro entender El defensor es más mediador que conciliador, por la razón que su participación no se centra únicamente en escuchar las posiciones de ambas partes y de inmediato proponer la fórmula conciliatoria, sino va mucho más que ser un simple proponedor de alternativas de solución, es ser un facilitador de la comunicación entre las partes, procurar un acercamiento entre ellas, pero lo más importante, lograr que de las mismas partes salga la solución al conflicto.

La proposición de fórmulas conciliatorias es una función accesoria del defensor, cuando lleva a cabo las audiencias de conciliación.

De otro lado cuando se dice que el conciliador puede ser apoyado por un equipo multidisciplinario..., nos da la posibilidad de realizar la Co-Conciliación, propuesta que la consideramos viable y que la veremos más adelante.

Ahora bien ¿Qué cualidades debe tener el defensor - concilidor?. Además de las ya mencionadas en el capítulo que tratamos el tema de la conciliación, hay que distinguir que el defensor - conciliador debe ser un conocedor de los derechos del niño y adolescente que la legislación les reconoce, así como debe inspirar respeto, credibilidad y autoridad entre los miembros de la comunidad. Nosotros consideramos, que el defensor - conciliador, debe estar capacitado, también, en técnicas de entrevistas (especialmente, para aplicarlo en casos de violencia familiar) y técnicas de como realizar tests psicológicos, para así mejor determinar los sentimientos de los niños y adolescentes, cuando se concilia casos de violencia familiar, normas de comportamiento, colocación familiar y tenencia.

2. LA LEY DE CONCILIACION, SU REGLAMENTO Y LAS DEMUNAS

2.1 ADECUACION DE LA DEMUNA A LA LEY DE CONCILIACION

La Cuarta disposición complementaria, Transitoria y Final de la Ley señala que "Las entidades que hayan realizado conciliacioones antes de la vigencia de la presente ley pueden adecuarse a ésta dentro de los doce (12) meses contados a partir de su vigencia. Las entidades que dentro del plazo establecido en el párrafo precedente no se hayan adecuado a la presente ley, continuarán funcionando de conformidad con las normas legales e institucionales que regulan. Las actas derivadas de las conciliaciones que realicen no tienen mérito de título de ejecución." En cuanto al reglamento la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final establece que "los servicios de Defensoría del Niño y el Adolescente que deseen convertirse en Centros de Conciliación, deberán optar entre ser Centro de Conciliación o Servicio de Defensoría del Niño y el Adolescente, no pudiendo asumir ambas funciones a la vez. La renuncia a seguir actuando como Servicio de Defensoría del Niño y el Adolescente deberá ser presentada ante la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia del PROMUDEH, que deberá dar su aprobación; comunicándolo de inmediato al Ministerio de Justicia." De la lectura de estas disposiciones, observamos lo siguiente:

a) La DEMUNA es una entidad que desde su creación, al amparo del Código del Niño y Adolescente, viene ejerciendo función conciliatoria en asuntos de familia, y es por tal motivo que la consideramos un Centro de Conciliación.

b) El Reglamento pretende desconocerla como tal, obligándolas a optar entre ser Centros de Conciliación o Defensoría del Niño y el Adolescente, pero no pudiendo asumir ambas funciones a la vez. Como vemos una norma de inferior jerarquía, como es el reglamento de la Ley de Conciliación, esta pasando por encima de una norma de rango superior, como es el Código del Niño y Adolescente, lso que deviene en INCONSTITUCIONAL Pero veamos en seguida ¿Qué fue lo que motivo a los que elaboraron el reglamento a consignar dicha disposición? La discusión se centra en la imparcialidad⁽⁴⁶⁾ del conciliador, este caso del defensor. Por un lado, los especialistas en CONCILIACION afirman "la especialización de la conciliación exige que los conciliadores no cumplan rol de asesores o defensores, porque así afectan a la naturaleza imparcial de su papel conciliatorio, criterio ético que gobierna a la conciliación. Por tanto, la figura del conciliador - negociador de parte y del conciliador - negociador autónomo deberían reconvertirse en la del conciliador strictu sensu"⁽⁴⁷⁾. Es así como el papel del defensor del niño y adolescente no podría ser llamado conciliador puro, de tal manera que le impediría ser aquel tercero imparcial interesado en que las partes libremente lleguen a un acuerdo consensual, y justamente el fin principal de los centros de conciliación es resolver los conflictos de los particulares a través de acuerdos consensuales. En cambio, los especialistas en LEGISLACION DEL NIÑO Y ADOLESCENTE, como señala el Dr. Jorge Valencia Coromnas; sostienen que la disposición reglamentaria ha caido en una aberración jurídica, que por sí mismas las DEMUNAs son Centros de Conciliación, y que la actitud del defensor conciliador es imparcial, puesto que si bien es defensor de niños y adolescentes, generalmente las conciliaciones que realiza son entre padres. Además, consideramos que la imparcialidad es una actitud, que si sabe llevarlo bien el defensor conciliador puede lograr acuerdos consensuales. Para mejor dar nuestra opinión, analicemos la figura del defensor conciliador. En principio, la conciliación que realiza el defensor según el Código de los Niños y Adolescentes, y los que lo pueden realizar los futuros conciliadores de acorde con la ley de Conciliación es una, no hay distinción. Ambas tienen por fin lograr un acuerdo duradero entre las partes. Respecto al defensor conciliador el Dr. Iván Ormachea dice: "En principio la conciliación está a cargo de un tercero que, al ejercer funciones de asesoría o defensoría, actúa como negociador de parte o negociador autónomo, tomando partido por el agraviado guiándose de sus propios criterios. En otro momento, el tercero actuará como conciliador puro, en tanto interviene sin parcializarse con ninguna de las partes en conflicto".⁽⁴⁸⁾

Para empezar las funciones de asesoría se realizan antes (cuando la parte agraviada solicita orientación) y después (cuando habiéndose logrado el acuerdo, una de las partes incumple, pidiendo la otra asesoría; o cuando se trunca la conciliación, una de las partes incumple, pidiendo la otra asesoría; o cuando se trunca la conciliación, una de las partes pide asesoría) de la audiencia de conciliación. Y en lo que respecta a las funciones de defensoría, una de sus funciones es conciliar pero el acuerdo que se logre será tomando en consideración el principio del interés superior del niño, adoptando el defensor una actitud imparcial. Ahora se dice que el defensor es conciliador - negociador de parte "cuando las personas que acuden a sus oficinas solicitan su ayuda si tus derechos están siendo afectados -sea el caso de los niños o adolescentes en situación precaria o aquellas personas que han sufrido algún agravio. Este tercero señala al agraviado o denunciante, que actuará con el fin de darle una solución al problema. De esta forma, convoca al agraviante a una sesión de conciliación para discutir los problemas. Queda entendido que el tercero realizará acciones pertinentes para que su asesorado o defendido deje de experimentar la injusticia. El conciliador incluso usa tácticas de persuasión o de distintos grados de coerción, para lograr el avenimiento del agraviante. Este tipo de comportamiento lo desacredita como tercero imparcial."⁽⁴⁹⁾ Reconocemos que el defensor conciliador actúa como negociador de parte, pero como dice el autor, es "su comportamiento", que lo desacredita como tercero imparcial. En tal virtud opinamos que el rol del defensor - asesor debe ser separado del rol del defensor - conciliador. Para tal efecto, si bien lo ideal sería que en cada defensoría haya por lo menos dos defensores, eso sería muy difícil al menos que en el caso de Villa El Salvador, que este año han habido oficinas de defensoría que no han funcionado por carecer de personal. Es por tal motivo que el defensor debe estar bien capacitado para ser conciliador, y al momento de iniciar la audiencia de conciliación deber informar a las partes que no beneficiará a ninguna y que su deber será ser imparcial. En el transcurso de la audiencia debe mantener esa postura, y al finalizar debe evitar todo contacto con las partes, y si una de ellas se le acerca para pedir asesoramiento debe abstenerse de hacerlo, derivando el caso a un Consultorio Jurídico Gratuito. Se dice, también, que el defensor - conciliador actúa como negociador autónomo "cuando cumple la función de una nueva parte en el conflicto, con intereses propios. El tercero negocia con las partes, ya que esta obligado a cumplir con sus funciones dentro de los marcos que establece la ley y su propio entender. Generalmente asume el rol negociador cuando quiere convencer a las partes de que ciertas soluciones son las más convenientes o de que existen parámetros - legales o no legales - que las partes deben respetar".⁽⁵⁰⁾ Este es un problema que enfrenta el defensor - conciliador durante la audiencia, ya que muchas se le pregunta cuál es el porcentaje que el padre como pensión alimenticia está obligado a dar, expresa su parecer y trata de persuadir, pero como dijimos anteriormente todo esta en el comportamiento que el defensor - conciliador demuestre antes, durante y después de la audiencia. Ahora, el defensor - conciliador actúa por momentos en conciliador puro. Si es así lo que proponemos es que se potencie la figura del defensor - conciliador. En conclusión, la figura del defensor - conciliador cae en ser negociador de parte y autónomo, pero que no perdería su imparcialidad si es que mantiene dicha actitud antes, durante y después de la audiencia de conciliación, y para lograr esta condición debe estar bien capacitado. Y si no puede mantener dicha actitud se deberá abstener de seguir el procedimiento, derivando el caso a la instancia judicial.

c) Las disposiciones que hemos transcrito han originado que las actas de conciliación que realicen las DEMUNAs no tengan el mérito de Título de Ejecución.

d) La Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley de Conciliación ha originado que Rädda Barnen, institución que trabaja con las DEMUNAs, venga adecuando el funcionamiento de la DEMUNA a las disposiciones de la Ley, permitiéndonos hacer algunas observaciones: 1.- Los principios rectores de la conciliación son aplicables a la conciliación de las DEMUNAs, sobresaliendo la veracidad, confidencialidad, imparcialidad y neutralidad del defensor; celeridad y economía. Estas dos últimas son una ventaja que ofrece la DEMUNA a las partes en conflicto, que permite solucionar sus diferencias en forma rápida y sin costo alguno. 2.- Las materias que pueden conciliarse en las DEMUNAs son Alimentos, Régimen de Visitas y los motivos o factores que generan violencia familiar. ¿Y qué pasará con las demás materias que el mismo Código del Niño y Adolescente señala como normas de comportamiento, colocación familiar, tenencia y filiación extramatrimonial? Creemos de que no va existir ningún problema, puesto que como hemos visto, en las actas de conciliación se presentaban inicialmente como materia alimentos, pero que en el acuerdo se incluían nuevas materias como tenencia, régimen de visitas o reconocimiento, o viceversa. En cuanto a la conciliación sobre normas de comportamiento, es parte de las funciones de la defensoría, y el acuerdo a que lleguen padres e hijos se hará cumplir con los mismos mecanismos que la DEMUNA establezca. 3.- Respecto al procedimiento conciliatorio pueden surgir ciertos inconvenientes en su aplicación por el defensor. Antes, toda denuncia que recibía era asentado en el Libro de Registro de Casos y si se dictaba como medida convocar a una audiencia de conciliación, se entendía ésta como una solicitud verbal que el defensor lo asentaba en un formato de denuncia (solicitud de conciliación) inserta en el Libro de Registro de Casos. En otras palabras, la DEMUNA ha estado recibiendo desde siempre solicitudes de conciliación. Tener un formato de solicitud de conciliación y un Libro de Registro de Casos puede dificultar la labor del defensor, que a la larga puede dejar de usar el Libro de Registro de Registro de Casos. En otras palabras, la DEMUNA ha estado recibiendo desde siempre solicitudes de conciliación en forma verbal y que el defensor lo asentaba en un formato de solicitud de conciliación en forma verbal y que el defensor lo asentaba en un formato de solicitud de conciliación. Tener un formato de solicitud de conciliación y un Libro de Registro de Casos puede dificultar la labor del defensor, que a la larga puede dejar de usar el Libro de Registro de Casos y optar por usar frecuentemente los formatos de solicitud de conciliación, o al contrario. Nosotros pensamos que se debe uniformizar criterios y elaborar un Libro de Registro de Casos que contengan datos de una solicitud de conciliación y datos de un formato de denuncia ante la DEMUNA. Así también, se trabajaría con más orden, evitándose la pérdida de documentos que ocasionaría usar formatos de solicitud de conciliación no insertados en un Libro. Ahora las solicitudes escritas que presenten los interesados pueden ser archivados en expedientes (files de manila). Ahora recibida la solicitud se designa al Defensor que se hará cargo de la conciliación. ¿Quién designa al defensor - conciliador? ¿Y en las defensorías donde hay un solo defensor?. Es un tremendo problema. Sugerimos que en principio la DEMUNA No. 1, que es aquella que alberga mayor cantidad de defensores sea la que se vaya adecuando a la Ley de Conciliación. En este sentido será la Jefe de la Demuna la que designe al defensor que se hará cargo de la conciliación. Hacer esto contribuirá a que el defensor-conciliador deje ser negociador de parte y negociador autónomo, y se convierta en un negociador netamente puro. En las demás defensorías se podría obviar este trámite, o por el contrario tener en cada oficina por lo menos dos defensores. Más viable encontramos la primera opción. Acerca de las invitaciones a las partes de la realización de la audiencia, hacemos las siguientes p

reguntas: ¿Qué sucedería con los formatos de notificación impresos para citar a las partes de las audiencias de conciliación? ¿Se seguirían utilizando para convocar a audiencias de conciliación en materias que no son alimentos, Régimen de Visitas o Violencia Familiar?. Si no es para convocar a audiencias de conciliación, se podrían utilizar los formatos de notificación, pero si es para invitar a conciliar sea la materia que fuere, pensamos que se deberían utilizar las invitaciones para conciliar, adjuntando una hoja informativa de las bases legales de la Conciliación en las DEMUNAs y sus ventajas, que como sabemos se está haciendo. De otro lado el Reglamento de la Ley de Conciliación señala que

las invitaciones serán entregadas por un empleado del Centro de Conciliación o por una empresa contratada para este fin. Consideramos que cumplir e

sta norma dependerá del presupuesto que tenga cada DEMUNA aunque en principio podrían ser entregados por el mismo interesado, o a solicitud de éste por el propio defensor conciliador. Sin embargo lo ideal

sería que cada DEMUNA, tenga por lo menos dos empleados que se encarguen de dejar

las invitaciones a las partes, que corre

spondan a todas las defensorías. 4.- Finalmente, esperamos que pronto se convierta en Ley el Proyecto de Ley que le otorga a las DEMUNAs las funciones de Centro de Conciliación, así las actas de conciliación realizadas tendrían carácter de Título de Ejecución. Mientras tanto, sólo queda a cada DEMUNA fijar sus propios mecanismos para hacer cumplir sus acuerdos.

3. SOLUCIONES Y PROPUESTAS

3.1 CARTILLA DE ORIENTACION PARA EL DEFENSOR-CONCILIADOR

Hemos creído

conveniente, después de haber analizado a fondo la concil

iación en las DEMUNAs, ter

minar nuestro trabajo de investigación, anexando al mismo una Cartilla de Orientación para el Defensor-Conciliador (CODECO), que contenga las soluciones y propuestas que en seguida vamos a exponer, sin por supuesto desmerecer los anteriores trabajos que han realizado diferentes instituciones. Lo que buscamos es solamente contribuir modestamente a mejorar la función de los defensores respecto a la conciliación. Estas son:

1. En cuanto a la solicitud de conciliación o (denuncia), ésta deberá ser presentada conjuntamente con la fotocopia de la Libreta Electoral o Documento Provisional de Identidad o Documento Nacional de Identidad (DNI). En el supuesto que el interesado no presente la fotocopia de su documento de identidad se podrá admitir la solicitud con la exhortación del defensor de que lo regularice en la brevedad del tiempo (72 horas) a condición de que no se le dé el trámite correspondiente. Recién una vez regularizado se designará al defensor que se hará cargo de la conciliación y/o se procederá a invitar a las partes según sea el caso. En el supuesto que faltase algún requisito como el domicilio de la persona a quien se le desea invitar a conciliar(o denunciado/s), y el solicitante no sabe la dirección de su centro de labores, el defensor podrá requerirle el domicilio de algún familiar cercano para que se le