UNIVERSIDAD PARTICULAR

SAN MARTÍN DE PORRES

FACULTAD DE DERECHO

"LA CONCILIACION EN LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DE VILLA EL SALVADOR.

ANÁLISIS Y PROPUESTAS"

TESIS PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO QUE SOMETE A CONSIDERACION EL GRADUANDO SEÑOR

CARLOS ALFREDO JOSE ZAMBRANO ARANDA

ASESORES:

DR. CARLOS PARODI REMÓN

DR. VICTOR MANSILLA NOVELLA

1998

INDICE

"LA CONCILIACIÓN EN LA DEFENSORÍA MUNICIPAL DEL

NIÑO Y ADOLESCENTE DE VILLA EL SALVADOR

ANÁLISIS Y PROPUESTAS"

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

INTRODUCCION

CAPITULO I

LA CONCILIACION

1. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION

DE CONFLICTOS

1.1 CONCEPTO

1.2 NEGOCIACION

1.3 MEDICION

1.4 CONCILIACION

1.4.1 DEFINICION

1.4.2 TIPOS

1.4.3 VENTAJAS

1.4.4 PROCESO CONCILIATORIO

1.4.5 NEGOCIACION Y CONCILIACION

1.5 ARBITRAJE

1.6 OTROS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCION

DE CONFLICTOS

2. LA CONCILIACION

1.1 LA CONCILIACION EN LA LEGISLACION

PERUANA

1.1.1 ANALISIS Y COMENTARIO DE LA

LEY 26872 Y SU REGLAMENTO

1.0.2 LA CONCILIACION EN EL CODIGO

PENAL CIVIL DEL PERU

1.1 LA CONCILIACION EN LA LEGISLACION

COMPARADA

2.2.1 EN ESTADOS UNIDOS DE NORTEMERICA

2.2.2 EN COLOMBIA

1.1.3 EN ARGENTINA

CAPITULO II

LAS DEFENSORIAS MUNDIALES DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

1. MARCO TEORICO

1.1 CONCEPTUALIZACION DE LAS DEFENSORIAS

1.1.1 ANTECEDENTES

1.1.2 BASE LEGAL

A) LA CONVENCION SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIÑO

B) EL CODIGO DE LOS NIÑOS

Y ADOLESCENTES

C) LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DE PROMOCION DE LA MUJER Y DESARROLLO HUMANO Y SU REGLAMENTO

D) EL REGLAMENTO DEL SERVICIO DE DEFENSORIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE.

1.1.3 TIPOS

2.0.1 LAS DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL

NIÑO Y ADOLESCENTE

2.1 LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL

Y LAS DEMUNAS

1.3 CONVENIOS DE APOYO INSTITUCIONAL

2. POLITICA ESTATAL

3. LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

DE VILLA EL SALVADOR

3.1 ANTECEDENTES

3.2 ESTRUCTURA Y ORGANIZACION

3.3 INTEGRANTES

3.4 CONVENIOS DE COOPERACION

3.5 METODOLOGIA EVALUATIVA

3.6 INDUCCION Y COMPETENCIA

4. EL ROL DE LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DE VILLA EL SALVADOR

4.1 DIFUSION Y PROMOCION

4.2 PREVENCION

4.3 ATENCION DE CASOS

CAPITULO III

ANALISIS JURIDICO DE LA CONCILIACION EN LA DEFENSORIA

MUNICIPAL DE VILLA EL SALVADOR

1. LA CONCILIACION EN LAS DEFENSORIAS MUNICIPALES

DEL NIÑO Y ADOLESCENTE. EL CASO DE VILLA

EL SALVADOR

1.1 BASES LEGALES

1.2 DEFINICION

1.3 MATERIAS CONCILIABLES

1.4 PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

1.4.1 DENUNCIA

1.4.1 PROBLEMAS DETECTADOS

1.4.2 LA AUDIENCIA DE CONCILIACION

1.4.2.1 PROBLEMAS DETECTADOS

1.4.3 SEGUIMIENTO

1.4.3.1 EL ACTA DE CONCILIACION

1.4.3.2 EJECUCION DE LOS ACUERDOS

1.4.3.3 PROBLEMAS DETECTADOS

1.5 EL DEFENSOR

2. LA LEY DE CONCILIACION, SU REGLAMENTO Y

LAS DEMUNAS

1.1 ADECUACION DE LA DEMUNA A LA LEY

DE CONCILIACION

3. SOLUCIONES Y PROPUESTAS

2.1 CARTILLA DE ORIENTACION PARA EL DEFENSOR-

CONCILIADOR

CONCLUSIONES

SUGERENCIAS

ANEXOS

ANEXO 01:

INFORME SOBRE RESULTADO PRELIMINAR

SEGUIMIENTO DE CALIDAD DE ATENCION DE CASOS

ANEXO 02:

CARTILLA DE ORIENTACION PARA EL DEFENSOR-CONCILIADOR

BIBLIOGRAFIA

DEDICATORIA

A mi Familia, en especial mi Madre,

por su invalorable ayuda en los momentos más difíciles

A María Ofelia, quien me enseña diariamente a

que conciliar comienza por conocer el arte de amar.

AGRADECIMIENTO

En primer lugar, no podemos dejar de agradecer a DIOS TODOPODEROSO por haber recibido de El la iluminación que requerimos para desarrollar nuestro trabajo. Así mismo agradecer a nuestros asesores internos Dres. Carlos Parodi Remón y Víctor Mansilla Novella por sus sabias recomendaciones y aliento para seguir adelante; y externos nacionales como el Dr. José Alvarado de la Fuente por sus acertadas sugerencias a mejorar nuestra investigación y de manera particular al Dr. Iván Ormachea Choque por habernos incentivado a desarrollar el tema de la Conciliación en las DEMUNAs, y también los extranjeros como los Srs. Joy Folberg y Stephen Marsh, expertos norteamericanos en el tema de la Mediación, por su invalorable contribución al desarrollo de nuestra investigación, dando sus opiniones y proporcionándonos material bibliográfico legal y doctrinal, así como el experto argentino Roque Caivano, por su aliento e interés en nuestra investigación.

De otro lado, instituciones como la Comisión de Justicia del Congreso de la República, de modo especial a la Dra. Jackeline Rivas, asesora del Dr. Oscar Medelius - Presidente - por habernos dado la oportunidad de participar directamente, con nuestros aportes, en la elaboración de la Ley de Conciliación; la DEMUNA de Villa El Salvador representada por su Jefa, Sra. Gloria Durand Soria, por recabar la información necesaria de la Demuna, así como el habernos proporcionado las respectivas actas de conciliación para su análisis; Rädda Barnen, en las personas del Dr. Jorge Valencia Corominas y Dra. Ana María Marqués, por su apoyo con datos estadísticos y opiniones que, ya de por sí, enriquecen el presente material de consulta; el IDEIF, Instituto de Estudios de la Infancia y la Familia, representado por su Director Dr. José Alvarado, por concedernos consultar libros de su Biblioteca sobre Defensorías y Derechos del Niño; La Asociación Americana de Abogados - Sección de Resolución de Disputas - por enviarnos importante material sobre Resolución Alternativa de Disputas; y por último a todas aquellas personas e instituciones que, directa o indirectamente, colaboraron con el desarrollo del presente trabajo.

INTRODUCCIÓN

Hace dos años iniciamos nuestro viaje por conocer el apasionante mundo de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs), realizando un trabajo de investigación (TESIS) denominado "La Mediación como alternativa de solución en los conflictos familiares", para la obtención del Grado de Bachiller en Derecho. En dicho trabajo, comenzamos a interesarnos por la Negociación, Mediación y Conciliación como procedimientos rápidos y consensuales de solución de controversias, y que ahora, con esta nueva tesis que hemos elaborado y presentamos -cuyo objetivo es optar el Título de Abogado -estamos convencidos que es nuestra especialidad. Este nuevo trabajo tiene como título "La Conciliación en la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente de Villa El Salvador. Análisis y Propuestas" es continuación del anterior, y que se basa principalmente en un exhaustivo análisis de la Conciliación en las Defensorías Municipales del Niño y Adolescente, y en especial de Villa El Salvador.

Nuestra vocación por la investigación en este campo se inició cuando recibimos de la Asociación Americana de Abogados material bibliográfico referente a la conciliación familiar. Desde ahí, podemos decir que fue el inicio de nuestra decisión de llegar a ser especialistas en MARCs. Posteriormente, nuestra inquietud por seguir aprendiendo más nos llevó a tomar Talleres, Cursos y/o Seminarios sobre Conciliación, Mediación y Negociación, así como buscar la consejería y opinión de renombrados especialistas. Es así que para el presente trabajo teníamos que ser más ambiciosos, en virtud del cual nos contactamos con los más destacados expertos nacionales y extranjeros para que nos asesoren, buscamos información de primera línea a través del INTERNET, elaboramos nuestra propia biblioteca (legal y doctrina) sobre Marcs con los últimos libros que han salido en el mercado, pero lo que más nos llena de satisfacción es haber participado en el diseño, estudio y elaboración de la Ley de Conciliación, Ley 26872.

Ahora, este nuevo trabajo lo hemos dividido en tres capítulos. En el primer capítulo tratamos LA CONCILIACION como aquel mecanismo eficiente de solución de conflictos de mayor aceptación en nuestro medio. Nos introducimos en su estudio haciendo un repaso de lo que son los MARCs, concentrándonos en la Negociación y Conciliación. Si bien es cierto que la Mediación es otro de los mecanismos alternativos lo desarrollamos muy brevemente, puesto que se usa mayormente en países del "common law" como Inglaterra y Estados Unidos, y excepcionalmente en Argentina; ya que nosotros pertenecemos al sistema latino. Esto no desmerece que lo consideremos si no el más eficiente, tan eficiente como la conciliación para la solución de disputas. Posteriormente analizamos y comentamos la nueva Ley de Conciliación y su reglamento desde sus antecedentes legislativos para terminar con la conciliación en el Código Procesal Civil, así como en la legislación extranjera. En el segundo capítulo hacemos referencia a las DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL NIÑO Y ADOLESCENTE como un servicio del Sistema de Atención Integral del Niño y Adolescente, teniendo como Ente Rector a la Gerencia del Niño y Adolescente del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano - PROMUDEH. En primer lugar vemos el Marco Teórico de las Defensorías del Niño y Adolescente, haciendo hincapié en el rol que cumplen las defensorías municipales del Niño y Adolescente, y por ende las del defensor. Terminamos con una descripción organizacional y funcional de la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente de Villa El Salvador. Y en el último capítulo realizamos un profundo ANÁLISIS JURÍDICO de la conciliación en la DEMUNA del distrito de Villa El Salvador. En tal sentido nos ocupamos de las bases legales, aquellas materias conciliables según ley, el procedimiento conciliatorio; incluyéndose el análisis de actas de conciliación y la figura del defensor-conciliador. Así, también, nuestra apreciación sobre La Ley de conciliación y su relación con las DEMUNAs, opinando la inconstitucionalidad de la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento, y a su vez reafirmando la imparcialidad del defensor-conciliador, a pesar de reconocer que son defensores- asesores, y por tal motivo actúan como negociadores de parte y negociador autónomo. Finalizamos con una Cartilla de Orientación para el Defensor Conciliador, que engloba todas las soluciones y propuestas que señalamos. Para tal efecto, mucho nos ha servido la experiencia que hemos tenido como defensor del Niño y Adolescente.

Bien, después de este breve preludio sólo nos queda decir que no descansaremos hasta ver alcanzado nuestro sueño de convertirnos en especialista en MARCs, y de manera particular en Negociación y Conciliación.

CAPÍTULO I

LA CONCILIACIÓN

1. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1.1 CONCEPTO

Hablar de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs) es referirnos como aquellos procedimientos que nos permiten resolver un conflicto sin tener que recurrir a la fuerza o al juez. El Comité de Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Abogados añade diciendo "ADR se refiere a una serie de mecanismos y procedimientos diseñados para asistir a las partes en resolver sus diferencias. Estos mecanismos no tienen como objeto suplantar a la función jurisdiccional, sino mas bien servirle como un suplemento (...) da la oportunidad de resolver conflictos, creativa y efectivamente encontrando en cada proceso una solución distinta para cada disputa. Es útil para evitar que muchos procesos lleguen a la vía judicial..."⁽¹⁾ Es importante lo que señala el autor cuando dice que estos procedimientos no tienden a reemplazar al órgano jurisdiccional, si no mas bien servirle como suplemento, es decir como ayuda a la función que cumple el Poder Judicial. Es lo que va a pasar en el Perú el 1 de Enero del 2,000, que para poder interponer una acción judicial previamente se tendrá que acudir a un Centro de Conciliación o a un Juez de Paz. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos son la Negociación, la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje. De éstos podríamos dividirlo en aquellos en que un tercero tiene mayor control del proceso y aquellos en que las partes tienen el control del proceso. En el primer grupo encontramos al proceso judicial o adjudicatorio y al arbitraje, esto lo consideramos el menos alternativo de todos, puesto que si bien interviene un tercero designado por las partes la decisión (laudo) que emite el árbitro tiene carácter vinculante. Dentro del segundo grupo está la negociación, la mediación y conciliación.

1.2 NEGOCIACIÓN

Si buscamos una definición en el diccionario, encontraremos que negociación es acción y efecto de negociar, pero también es la discusión de las cláusulas de un contrato o asunto. Esto nos lleva a deducir que hay un proceso de comunicación entre dos partes para lograr un acuerdo. El Dr. Pinkas Flint coincide con nosotros en señalar que la negociación es "un proceso de comunicación dinámico, en mérito del cual dos o más partes tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mutua satisfacción..."⁽²⁾ Es de la misma opinión Smart y Mayer cuando dicen que la negociación es "un proceso de resolución de problemas en el cual dos o más personas discuten voluntariamente sus diferencias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre lo que les afecta a ambos..."⁽³⁾ No podemos dejar de mencionar cuando hablamos de negociación a Roger Fisher, fundador y director del Proyecto de Negociación de Harvard, quien conjuntamente con William Ury son promotores de la llamada NEGOCIACION EN BASE A PRINCIPIOS, que se entiende como un "proceso para buscar conjuntamente soluciones a un problema mediante la persuasión basada en la satisfacción de los intereses comunes..."⁽⁴⁾ Este es el tipo de negociación que más se acerca a nuestro pensar porque utiliza la persuasión como medio de lograr lo que uno quiere del otro y no la amenaza y la confrontación como utilizan los negociadores duros, competitivos o posicionales.

A este tipo de negociación también se le llama resolutiva, cooperativa, integrativa, negociación basada en los intereses, entre otros. No nos vamos a detener en lo que es la negociación basada en posiciones, sino que desarrollaremos con mayor amplitud la negociación basada en intereses, por ser de importancia cuando tratemos la conciliación.

¿QUÉ ES UNA NEGOCIACIÓN BASADA EN INTERESES?

Smart y Mayer al respecto nos dicen "que una negociación basada en intereses involucra a las partes en un esfuerzo cooperante para afrontar conjuntamente las necesidades de cada una de ellas y satisfacer sus mutuos intereses (...) los negociadores a la búsqueda de un enfoque común de resolución del problema intentar identificar sus intereses antes de examinar soluciones específicas. Tras la identificación de los intereses los negociadores buscan conjuntamente una variedad de alternativas que podrían satisfacer todos los intereses, en vez de argumentar a favor de un única posición. Las partes seleccionan una solución entre las opciones elaboradas en común. Se llama con frecuencia negociación integrada a este enfoque por el énfasis que pone en la cooperación, en atender a las necesidades de ambas partes y por los esfuerzos de las partes por ampliar las opciones a negociar para así alcanzar una decisión más acertada, con más beneficios para todos."⁽⁵⁾ Pinkas Flint añade diciendo "En la negociación integrativa las partes buscan, en forma conjunta, una solución al problema que los aqueja(...) las partes desarrollan una aproximación que se orienta a resolver el problema que ambas comparten."⁽⁶⁾ Bien, en la negociación en base a principios se distinguen los siguientes elementos:

* INTERESES

Cuando hablamos de intereses necesariamente tenemos primero que concentrarnos en lo que es una posición. Para nosotros vendría a ser la postura que una o ambas partes adquiere en una negociación frente a un problema o asunto. Entonces los intereses es lo que está debajo de esa posición, es decir sus deseos, necesidades, inquietudes, temores, preocupaciones, sentimientos, etc. Ahora si nos concentramos sólo en las posiciones y no en los intereses es muy difícil que lleguemos a un acuerdo, puesto que el conflicto no radica en las posiciones sino en nuestros intereses. Así mismo si queremos llegar a determinar los intereses de la otra parte basta con preguntarles ¿Por qué? o ¿Por qué no? De otro lado no pensemos que la otra parte nos dará a conocer sus intereses sin antes nosotros no lo hacemos primero.

* ALTERNATIVAS

Estas son las posibilidades que las partes tienen fuera de la mesa de negociación y que pueden optar en caso de que no se llegue a un acuerdo. Uno de los problemas que nos sucede con frecuencia es que muchas veces después de llegar a un acuerdo nos estamos lamentando, ya sea porque la otra parte tuvo mayor poder de persuasión o porque la alternativa de la otra parte fue más poderosa. Como respuesta al poder Fisher-Ury recomienda "lo más que cualquier método de negociación puede lograr es cumplir dos objetivos: primero, protegerlo contra un acuerdo que usted debe rechazar, y segundo, ayudarle a utilizar al máximo las ventajas que puede tener, de manera que cualquier acuerdo al que llegue satisfaga sus intereses lo mejor posible."⁽⁷⁾ Pero, ¿Qué hacer si no se llega a un pacto? Conocer el MAAN (Mejor alternativa a un acuerdo negociado) sugieren los entendidos del tema. Pongamos un ejemplo. Si una familia decide vender su casa a un precio, qué pasaría si después de un tiempo no venden la casa, ¿la arrendarán? ¿la demolerán?. El pensar cuidadosamente que se hará si no se llega a vender la casa, ese es su MAAN. En consecuencia, cuando se conoce el MAAN se puede identificar con mayor precisión cuál es el punto en que se debe rechazar el pacto.

* OPCIONES

Con frecuencia cometemos el error de confundirlo con las alternativas, pero veremos que no es así. Podríamos llamar opciones a toda esa lista de posibilidades que tienen las partes para llegar a un acuerdo. Pero en una negociación a base de principios los que no van a interesar va a ser agrandar el pastel y para eso será necesario crear opciones que beneficien a ambas partes. Para la invención de opciones tomaremos los siguientes criterios: a) asumir que el pastel se puede agrandar significa que se tiene que tener como hipótesis que el pastel no es de tamaño fijo. Ahora a cada parte le interesa dividirse el pastel más grande, problema que tendrá que ser compartido; b) Enfocar nuestra inventiva de opciones, también, en los intereses de la otra parte, puesto que así ambos saldremos beneficiados, y c) será conveniente que se separe del proceso de invención de opciones cualquier compromiso o crítica (se recomienda la presencia de un facilitador). Para tal efecto será adecuado contar con un salón de inventiva, en donde podamos desarrollar esa gama de ideas.

* LEGITIMIDAD

Basarnos en criterios de legitimidad nos permitirá alcanzar un acuerdo más justo y nos será útil para usarlo como medio de persuasión para nuestra contraparte. Fisher-Ury nos recuerdan: "Mientras más criterios de equidad, eficiencia, o respaldo científico pueda aducir en su caso, más probable será que se logre un acuerdo final que sea prudente y equitativo..."⁽⁸⁾

* COMPROMISO

Es el resultado final de la negociación. Los compromisos son aquellos planteamientos verbales o escritos que determinan lo que cada parte realizará o no. Para que haya un buen acuerdo las promesas tienen que estar bien estructuradas, planteadas, de fácil comprensión para las partes y viables, para que así se puedan llevar a cabo. Abstenerse de hacer compromisos sobre el fondo del problema o asunto hasta el fin del proceso mejora la eficiencia de las negociaciones y la calidad del resultado.

* COMUNICACION

Lograr una buena comunicación en una negociación permitirá que las partes obtengan de ella el mayor beneficio posible. Para lograr esta ansiada negociación la comunicación se debe dar entre las dos partes, es decir deberá haber un emisor, un receptor y un mensaje. Una buena comunicación se dará cuando una parte emita su mensaje y la otra la escucha y la entienda y viceversa. Pero en una negociación posiblemente tengamos ciertos problemas en la comunicación y uno de ellos será esa voz que suena en nuestro interior que nos hace distraer o nos desvía de la atención que le pongamos a la otra parte. Para remediar esto se recomienda el escuchar activamente, es decir, es dejarle saber al emisor que está siendo oído y entendido. Ahora la atención no sólo debe estar puesta en lo que dice, sino en su mensaje corporal. Por último consideramos importante para facilitar la comunicación hablar siempre en primera persona y no tomar la palabra del otro.

* RELACION

Negociar siendo constructivo en nuestras relaciones de trabajo debe ser nuestro objetivo final en las negociaciones que hagamos. Así podremos volver a negociar con total confianza.

Podemos seguir hablando de la negociación por ser interesante el tema, pero para efectos de nuestro trabajo nos quedaremos ahí.

1.3 MEDIACION

A nuestro parecer la mediación y conciliación teóricamente son semejantes, con la diferencia de que en la conciliación el tercero puede proponer fórmulas conciliatorias y en la mediación, el tercero sólo se limita a acercar a las partes; sin embargo en la práctica a raíz de nuestra experiencia podemos afirmar que son de procedimientos casi iguales, con la diferencia ya acotada. Para efectos del presente trabajo de investigación vamos a considerar a la CONCILIACIÓN como aquel mecanismo que tiene más aceptación en nuestro ordenamiento jurídico, por tener su raíz en el sistema latino. La Mediación como sabemos es un término que pertenece al sistema anglosajón y que lo usan en Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica y ahora último en Argentina. Es por tal motivo que sólo nos referimos a la conciliación y cuando citemos a la mediación estaremos haciendo referencia a aquel procedimiento.

1.4 CONCILIACIÓN

Etimológicamente la palabra conciliar viene del latin conciliatio, del verbo conciliare: componer y ajustar los ánimos de los que están opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. Veamos ahora las principales definiciones que han realizado los tratadistas del tema:

1.4.1 DEFINICIÓN

- Stephen Marsh, abogado mediador del distrito judicial de Texas de los Estados Unidos de Norteamérica escribe: "La Mediación, generalmente, lleva a las partes a acercarse y que puede ser conducida en cualquier estado de la disputa. Esto permite una solución creativa al problema y que con frecuencia logra acuerdos duraderos después que las partes hayan establecido sus posiciones iniciales por los medios tradicionales (...) es una forma de negociación facilitada, no un tribunal. Trabaja solamente donde las partes son hábiles para negociar."⁽⁹⁾ Esta definición puede encuadrarse más lo que es la mediación anexada a los Tribunales, en el caso de Estados Unidos; o la Conciliación delegada que realiza Apenac en provincias. Decimos que es delegada porque se hizo un convenio para que los jueces de las Cortes Superiores deleguen la realización de las Audiencias de Conciliación a conciliadores designados y capacitados por aquella institución. Por otra parte al decir que es negociación facilitada incluye la intervención de un tercero que cumple la labor de facilitador de la comunicación entre las partes; y cuando hace referencia a que trabaja solamente donde las partes son hábiles para negociar creemos que se están refiriendo a que se puede negociar en aquellas materias en la que versan derechos disponibles.

- The Model Standards of Conduct for Mediators señalan "Es un proceso mediante el cual una tercera parte imparcial -un mediador- facilita la resolución de la disputa promoviendo un acuerdo voluntario (o propia determinación) por las partes en disputa. Un mediador facilita la comunicación, promueve el entendimiento, concentra a las partes en sus intereses, busca una solución creativa del problema logrando que las partes alcancen su propio acuerdo."⁽¹⁰⁾ Se tiene claro que la mediación o conciliación tiende a ser voluntaria y que la solución al problema va estar a la medida que las partes busquen el acuerdo en base a sus intereses. El mediador o conciliador tendrá como deber, pues, identificar los intereses de las partes.

- Karen Grover Duffy escribe: "La Mediación es la intervención en un conflicto de una tercera parte neutral que ayuda a las partes opuestas a manejar o resolver su disputa. La tercera parte imparcial es el mediador, quien utiliza diversas técnicas para ayudar a los contendientes a llegar a un acuerdo consensuado con el fin de resolver el conflicto. Este acuerdo es con frecuencia un contrato mutuamente negociado, de obligatoriedad jurídica entre los contendientes (...) Se supone que los mediadores no fuerzan ni imponen la resolución. En lugar de ello, un mediador capacita a los contendientes para llegar a su propio acuerdo sobre el modo de resolución del conflicto, propiciando la discusión cara a cara, resolviendo el problema y desarrollando soluciones alternativas"⁽¹¹⁾ Comentemos esta definición. En primer lugar, nos habla de una tercera parte neutral y después de una tercera parte imparcial, y que esta es el mediador. Nos preguntamos ¿imparcial y neutral son términos iguales o diferentes?. Consideramos que tienen cierta semejanza con ligera diferencia. El término imparcial implica que el mediador o conciliador no podrá emitir una opinión a favor de ninguna de las partes. Si bien el ser neutral también hace referencia a lo mismo, el mediador o conciliador neutral tendrá que estar libre de todo vínculo alguno con las partes. De otro lado no es conveniente referirse a las partes como contendientes, ni mucho menos como dice el autor propiciar una discusión cara a cara. Consideramos más apropiado llamarlos participantes y cuando se refiere a discusión llamarlo diálogo, ya que un proceso de conciliación no busca la implantación de enfrentamientos sino la paz social, que las partes al final del procedimiento se den la mano como señal de un restablecimiento de relaciones personales. El autor hace alusión a un acuerdo consensuado, que si lo buscamos en el diccionario dice que "es aceptado, aprobado por consenso"⁽¹²⁾, y esto nos lleva a coincidir con él mismo, ya que en la conciliación o mediación prima la autonomía de la voluntad de las partes, son las mismas partes dueñas del conflicto y a solo ellas les compete su resolución. Finalmente, también, coincidimos que el acuerdo es una forma de contrato negociado, porque ratifica lo anteriormente dicho al decir que la mediación o conciliación son negociaciones asistidas por un tercero. Respecto a la obligatoriedad jurídica que señala creemos que se refiere que, en caso de incumplimiento del acta de conciliación podrá ser ejecutado en la vía judicial.

- Adolfo Alvarado Velloso escribe:"Supone el arreglo de una diferencia entre dos o más personas mediante el logro de una renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello, mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno a los intereses en juego haga propuestas de solución o, más aún, desate el conflicto existente con un acto de decisión."⁽¹³⁾ En primer término se refiere a las formas de autocomposición y luego se refiere a la conciliación intraprocesal teniendo como conciliador al Juez.

- Pinkas Flint nos dice que "La mediación es una proceso en virtud del cual un tercero independiente ayuda a las partes en conflicto a identificar los temas en los cuales se hayan en desacuerdo, descubrir necesidades que pueden ser satisfechas mediante un acuerdo y generar posibles soluciones y alcanzar decisiones (...) Las partes se someten al proceso mediante libre elección. El mediador no tiene poder de decisión sobre las partes y en consecuencia las partes son las que decidirán como terminará el conflicto. Un mediador es imparcial. El mediador es un facilitador del proceso, no un juez sobre los temas en conflicto. El mediador es neutral y no tiene relación alguna con ninguna de las partes que pueda hacer dudar su imparcialidad."⁽¹⁴⁾

- El Dr. Iván Ormachea Choque señala que "La Conciliación es un proceso consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o más personas imparciales-conciliador o conciliadores- asisten a personas, organizaciones y comunidades en conflicto, a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos. Por tanto, las partes realizan todos los esfuerzos con la asistencia del tercero para 1. Lograr su propia solución 2. Mejorar la comunicación, entendimiento mutuo y empatía 3. Mejorar sus relaciones 4. Minimizar, evitar o mejorar la participación en el sistema judicial 5. Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para resolver un problema o conflicto 6. Resolver conflictos subyacentes y 7. Prevenir la recurrencia de conflictos."⁽¹⁵⁾ De esta definición podemos observar la importante función que debe cumplir el tercero imparcial, es decir el conciliador, que sin lugar a dudas deberá ser una persona idónea, hábil en técnicas de conciliación y lo más importante que transmita confianza a las partes, puesto que si logra ésto tiene asegurado el éxito de la conciliación.

- La Dra. Marianella Ledesma apunta a definir a la conciliación desde una óptica judicial que a la letra dice: "la conciliación es un acto intra-proceso donde las partes a través de un procedimiento obligatorio y bajo la dirección del juez, van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que logren, los efectos de la cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quien se resiste a ello."⁽¹⁶⁾ Respecto a este último punto coincidimos con especialistas de la materia al señalar que una sanción pecuniaria al que no concilia, un poco que transgrede el sentido de la conciliación que tiende a ser voluntaria.

- Desde la disciplina de la Resolución de Conflictos, la conciliación en el Perú es "un proceso en el cual un tercero (juez o conciliador) participa activamente con las partes para encontrar una solución de mutuo beneficio. Este tercero tiene la potestad de realizar propuestas de solución que pueden ser aceptadas por las partes."⁽¹⁷⁾ Nosotros, desde nuestra experiencia como conciliadores, como defensor del niño y adolescente, podemos definir a la conciliación como aquel procedimiento de solución de conflictos mediante el cual un tercero -conciliador- tiene el deber de acercar a las partes, para que éstas mismas encuentren una solución al conflicto. El tercero ejercerá la potestad de proponer fórmulas conciliatorias cuando lo crea necesario y de acuerdo a la naturaleza del problema, pudiendo mediar en lo posible para una mayor satisfacción de intereses. A lo dicho por nosotros, Iván Ormachea añade diciendo: "La conciliación es un medio de resolución de conflictos que tiene por finalidad lograr consensualmente el acuerdo entre las partes gracias a la participación activa de un tercero. Este tercero conciliador tiene tres funciones centrales: facilitación, impulso y proposición."⁽¹⁸⁾

1.4.2 TIPOS

Por el Ente que realiza la conciliación

1. La Conciliación Privada. Son diversas las instituciones que realizan este tipo de conciliación expeditivamente. En primer lugar tenemos a las Defensorías del Niño y Adolescente, que es el único caso que se encuentra legislado (art.45 y ss del CNyA), aunque también no nos podemos olvidar del art.103 la Ley Procesal de Trabajo. Seguidamente notamos la presencia de Centros de Asesoría Jurídica Gratuita y los Servicios Asistenciales que prestan diversas ONGs, como DEMUS, por ejemplo que realiza una gran labor en la Comisaría de Mujeres realizando acuerdos extrajudiciales sobre Alimentos y Violencia Familiar principalmente.

2. La Conciliación Judicial. Es la que se realiza dentro de un proceso judicial. A lo largo de la historia han tenido una actuación relevante los llamados Jueces Conciliadores o Jueces de Paz, función de éstos regulada en los art.188, 64 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Civil se le atribuye al juez una mayor dirección en el proceso, y en virtud de este principio una mayor participación en las audiencias de conciliación (que antes eran delegadas al secretario cursor). Se encuentra legislado en los art.323 y ss de la citada norma procesal, El Código de los Niños y Adolescentes (art.195), La Ley Procesal del Trabajo y la Ley de Violencia Familiar, Ley 26260. Son dispositivos que contienen en su texto normas de actuación judicial ante una audiencia de conciliación.

3. La Conciliación Administrativa. Es la que se lleva a cabo dentro de un procedimiento administrativo. INDECOPI y OSIPTEL son dependencias que están utilizando la conciliación como una forma de resolver las controversias que ellos tramitan. Ahora último, hay otros organismos como la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud que están creando los mecanismos necesarios para promover la conciliación y arbitraje como procedimientos de solución de disputas que surjan entre los usuarios y las entidades prestadoras de salud. El Ministerio de Trabajo y Promoción Social, a través de su Servicio Gratuito de Orientación Legal en material laboral realizan, también, este tipo de conciliación.

4. La Conciliación del Ministerio Público La Ley 26260 faculta al Fiscal de Familia de Turno a celebrar audiencias de conciliación entre el agresor y la víctima en casos de violencia familiar, teniendo como fin cesar los actos de violencia y velando por la seguridad de la víctima imponiendo mecanismos de protección. El principio de Oportunidad a que hace referencia el art.2 del Código Procesal Penal faculta al Fiscal Provincial en lo Penal de Turno a fomentar un acuerdo entre el inculpado y el agravado, de acuerdo a los requisitos que se señalan, actuando de esta manera el fiscal como un cuasiconciliador.

5. La Conciliación Comunal. Son las que realizan las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, al igual que las rurales y comunales, que ya desde tiempo atrás han venido desarrollando la conciliación como una manera de resolver sus disputas. Es en tal virtud, que nuestra Constitución Política en su art.149 reconoce a las Comunidades Campesinas y Nativas la facultad de poder resolver sus controversias de acuerdo a su Derecho Consuetudinario y sin violar los derechos fundamentales de las personas.

Por la materia⁽¹⁹⁾

1. Civil: en todos aquellos casos de derechos disponibles, C.P.C. art.325.

2. Familia: en temas respecto la obligación alimentaria, Régimen de Visitas, tenencia. Código de los Niños y Adolecentes.

3. Laboral: en aquellos casos en que se regula la relación entre trabajadores y empleadores. Como ejemplo podemos citar al D.Ley 25593 referente a la parte de Negociación Colecitva.

4. Contencioso-Administrativa, cuando la conciliación es realizada dentro de un procedimiento administrativa.

Por el Sistema Conciliatorio

1. Vía previa, es decir como un requisito de procedibilidad previo a la interposición de una demanda. En otras palabras para iniciar un proceso judicial previamente se tendrá que asistir a una audiencia de conciliación. Este modelo propugna la reciente Ley de Conciliación promulgada en noviembre pasado.

2. Facultativa a las partes. Es decir cuando la realización de la audiencia de conciliación depende de las partes, y éstas se encuentran autorizadas para solicitarla por disposición del art.188 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cualquier momento del proceso.

3. Obligatoria, es cuando la audiencia de conciliación se debe realizar necesariamente por el juez dentro del proceso.

4. Facultativa del Juez. Esta se realiza siempre y cuando el juez lo crea necesaria. Esta facultado por disposición del art.324 del C.P.C.

5. Delegada. El juez tiene la potestad de remitir a las partes a un tercero para que tramite la audiencia de conciliación. Aunque no está permitido por la ley procesal han habido experiencias piloto al respecto, específicamente en los Centros de Conciliación adscritos a las Cortes Superiores en provincias supervisados por APENAC con resultados positivos. El único caso de este tipo existente en nuestra legislación es la conciliación que realiza el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Industrial (INDECOPI), punto que se encuentra legislado en el art.18, modificatorio del art.24 del D.L.716 y en el art.24 del D.L.807, artículos que regulan lo referente a la protección del consumidor.

1.4.3 VENTAJAS

Las ventajas más resaltantes que se pueden distinguir de un proceso judicial son:

CONCILIACIÓN	PROCESO JUDICIAL
1. El problema se soluciona en el día.	El problema puede decidirse en varios días, meses y hasta años inclusive.
2. Las partes y la Administración de Justicia se ahorran en tiempo y dinero.	El proceso demora tiempo y gastos.
3. Las partes buscan la solución más apropiada.	La Ley decide por las partes.
4. Las partes pueden salir ganando. 5. La relación entre las partes puede mejorarse.	Una parte gana y la otra pierde. Al final del proceso la relación entre las partes se deteriora.
6. Las partes, los asesores y el tercero trabajan juntos para encontrar una solución satisfactoria para todos.	El juez y los abogados discuten cuál de las partes tiene mayor razón.
7. El tercero ayuda a los participantes a buscar opciones de mutuo beneficio para ambas.	El juez se ayuda de la ley para resolver el caso.
8. Se evita que los problemas surjan de nuevo.	Sólo se resuelve la pretensión planteada en la demanda.
9. Las partes y sus abogados buscarán una solución que les satisfaga.	Los abogados resuelven en representación de las partes.
10. Se busca soluciones basadas en la satisfacción de las necesidades e intereses de las partes.	En un proceso judicial, el juez busca una solución que se basa en la ley.
11. Las partes se evitan tensiones, preocupaciones y "males de hígado".	Las preocupaciones, tensiones y "males de hígado" continuan hasta la finalización del proceso.
12. Se busca una solución que se pueda cumplir efectivamente.	La sentencia requiere de u n trámite adicional para su efectivo cumplimiento.

1.4.4 EL PROCESO CONCILIATORIO

La Conciliación como proceso vendría a ser un conjunto de etapas que tienen como objeto llegar a un acuerdo consensual que ponga fin al conflicto buscando que las soluciones encontradas por las partes con la ayuda del tercer satisfaga sus intereses. Se aprecian las siguientes etapas:

1. Pre-Conciliatoria. Aquí se van a realizar ciertos actos previos a la audiencia de conciliación que van a tener como fin crear un clima apropiado, que permita terminar la audiencia de conciliación con el acuerdo alcanzado. Dichos actos pueden ser como hacer lectura del expediente o cualquier escrito o documento que me proporcione hechos referente al problema que se va a ventilar en la audiencia, identificación de las partes y del propio conciliador fomentando la confianza entre ellos, así como se designará una sala apropiada para la realización de la audiencia. Mucho influye la forma como esta distribuido el mobiliario de la sala. Se recomienda que las partes y el conciliador estén sentados uno al costado del otro, así se crea un ambiente de igualdad de condiciones y un clima abierto al diálogo y no al enfrentamiento cuando las partes están sentadas una frente a la otra.

2. Explicación del proceso. En esta parte del proceso el conciliador explicará a las partes el desarrollo de la audiencia de conciliación. Informará a los participantes sobre el rol que cumplirá en la misma, señalando expresamente el deber de imparcialidad que tendrá para con ellos, pero sobre todo la confidencialidad a que está sujeto el desarrollo de la audiencia de conciliación, esto significa la reserva absoluta de lo actuado en ese acto. También explicará el procedimiento a seguirse, es decir cada parte tendrá unos minutos para detallar el problema desde su punto de vista, la necesidad o no de llevar a cabo sesiones privadas para la identificación de los intereses, para que posteriormente una sesión conjunta final alcanzar el acuerdo. De otro lado será importante mencionar a las partes ciertas reglas de comportamiento que deberán cumplir para el buen desenvolvimiento de la audiencia, esto es: expresar sus ideas libremente, no interrumpir a la otra parte cuando esta hablando, evitar todo tipo de insultos y frases humillantes que imposibiliten el buscar acuerdos basados en la buena fe. Dar alcances sobre las ventajas de la conciliación respecto a un proceso judicial puede resultar importante en la hora de fijar los puntos del acuerdo. Si las partes tienen alguna pregunta que hacer referente al procedimiento en sí, este es el momento de efectuarlas.

3. Escuchar a las partes. En esta etapa del proceso las partes tendrán oportunidad de hablar ininterrumpidamente sobre su versión respecto al problema que se está viendo. "Esta fase está llena de emociones e ideas encontradas por lo que el conciliador tiene que enfatizar el uso de técnicas de escucha y de formulación de preguntas"⁽²⁰⁾. Aquí es muy importante el rol que cumple el conciliador, puesto que el tercero podrá ser uso de técnicas de conciliación como la paráfrasis, el uso de preguntas abiertas y el escuchar activo, que le ayudarán a comprender mejor el problema, y así ayudar en la búsqueda de soluciones al conflicto. El uso de la paráfrasis consiste en después de escuchar a los participantes, hacer un resumen de lo dicho y decírselo a ver si lo ha entendido bien; el uso de preguntas abiertas permitirá al conciliador obtener la mayor información posible, y el escuchar activo es reflejo de una buena comunicación entre el conciliador y las partes. Su significado ya lo tratamos cuando tocamos el tema de la comunicación como elemento de una negociación en base a intereses.

4. Identificación de problemas. A nuestro parecer esta parte es fundamental para lograr el éxito de la conciliación puesto que nos permitirá además de identificar cuál es el meollo del asunto, nos ayudará a descubrir los reales intereses y necesidades de cada una de las partes. Para ello es conveniente que el conciliador tenga a la mano una Libreta de Notas y lapicero para tomar apuntes de los problemas e intereses que están saliendo del diálogo con las partes. Nuestra experiencia como conciliadores nos llega a sugerir la conveniencia en la realización de sesiones privadas⁽²¹⁾, ya que esto ayuda a que los participantes se muestren más abiertos a contarnos su problema, y en muchas ocasiones podemos conocer sus sentimientos, temores y hasta preocupaciones, y esto es lo que más nos interesa. Así mismo pensamos que el conciliador debe estar bien capacitado en técnicas de escucha, de tal manera que así pueda identificar con rapidez los problemas e intereses de las partes.

5. Búsqueda de soluciones. Después de escuchar a las partes y haber identificado sus intereses es el momento de que ellas mismas con la ayuda del conciliador busquen una solución al conflicto. Decimos que ellas mismas, porque en la conciliación prima la autonomía de la voluntad de las partes, y es que a través de este procedimiento son aquellas quienes deciden sobre qué solución darle al problema. Empezar por preguntarle a los partes que alternativa de solución propone para acabar con el conflicto; y en caso de que ninguna de ellas proponga una solución al problema, es el conciliador quien debe intervenir creando opciones que beneficien a ambos participantes. Se requiere mucha creatividad, paciencia y organización por parte del tercero. Acá también el conciliador se valdrá de una Libreta de Notas para tomar apuntes de las posibilidades al que se puede llegar a un acuerdo. Nada quita la posibilidad que éste sea el momento para que el conciliador según su prudente arbitrio proponga una alternativa de solución. Inmediatamente el conciliador empezará a delinear el acuerdo a que se ha llegado. La decisión a que se ha alcanzado es conveniente anotarlo en nuestra Libreta de tomar notas.

6. El Acuerdo. Es el resultado objetivo del avenimiento de las partes expresado en un documento denominado "acta de conciliación", y que será importante para el proceso y para las partes. En cuanto al proceso pondrá fin a éste sin que afecte el orden público, y para las partes es el documento que expresará las obligaciones que nacen de ella. Tarea del conciliador será primero hacer un posible borrador del acuerdo. Para tal efecto el conciliador se fijará en la viabilidad el mismo y que lo expresado en él no afecte normas de orden público. La redacción debe ser precisa, clara y con términos simples que puedan ser entendidos por las partes. En lo posible los acuerdos deben figurar en acta lo más detallado posible, así se hará ejecutable el acuerdo y evitará que surja un nuevo conflicto. Es conveniente que el conciliador antes de su redacción explique el acuerdo a que se ha llegado. Respecto al cumplimiento de lo pactado sería adecuado establecer en el acta una cláusula de aseguramiento que podría ser que en caso de incumplimiento lo actuado pasará a instancias superiores, la vía judicial por ejemplo.⁽²²⁾

1.4.5 NEGOCIACION Y CONCILIACION

El móvil que nos ha llevado a tocar este punto es una frase que oímos de un especialista "Para ser un buen conciliador hay que ser un buen negociador". A través de estas líneas trataremos de explicar que tanta importancia puede tener la negociación en un proceso de conciliación, así como el papel que juega el conciliador, sabiendo que la conciliación, también, es una negociación asistida por un tercero. Los diferentes estilos de negociación⁽²³⁾ usados en la conciliación son los siguientes:

* Cuando una de las partes se dedica a atacar o pelear (negociador agresivo). El objetivo de este tipo de personas es ganar, lograr la victoria como sea, teniendo como principales características el uso de amenazas, insultos, el retener la información o tergiversar los hechos, pero sobre todo busca el beneficio propio sin tomar en cuenta los intereses de la otra parte. Nosotros hemos sido testigos en las audiencias de conciliación que hemos celebrado que existen este tipo de personas, y que no hacen sino dificultar el acuerdo, hacer improductiva la negociación y por ende demorar el proceso, puesto que el conciliador tendrá que esforzarse más en aliviar la carga emocional de esa persona. En las diversas ocasiones que teníamos esta clase de personas acudíamos a interrumpir la audiencia, solicitándole a ese participante con respeto y voz firme que dejara de tener esa conducta. Un caso que recordamos es que una vez la madre en audiencia con el padre de sus hijos llegó hasta el punto de casi levantarle la mano en nuestra presencia, lo que nos obligó a llamarle severamente la atención.

* Cuando una de las partes opta por el diálogo y no el enfrentamiento para la solución del conflicto (negociador cooperativo). Cualidades de este tipo de personas es el actuar correcta y justamente, son amables y corteses en el trato, son abiertos y dan información sin guardarse nada ellos. Esto facilita indudablemente al conciliador para el conocimiento de sus intereses, lo que nos hace suponer que está apta a llegar a un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas partes. Esta clase de negociadores, también, suelen hacer concesiones con la esperanza que también lo haga su contraparte. En casos de alimentos por ejemplo es el padre que acude a la audiencia con el ánimo de dialogar para solucionar el problema de la alimentación, pero son sus contrapartes que obstaculizan la comunicación cerrándose en posiciones obligando a separarlos para la respectiva reunión privada.

* Cuando una de las partes huyen o se esfuerzan por evadir el problema (negociador evasivo). Buscan ganar pero reflejan indecisión respecto a qué medios emplear. El objetivo es no perder. Ellos se muestran indecisos en tres puntos: atacar, buscar el diálogo o evadir el problema. Esto se vio con frecuencia en las audiencias de conciliación celebradas por nosotros, cuando generalmente la madre que solicita alimentos a su pareja se notan indecisas en el momento de llegar al acuerdo, no saber si aceptar el acuerdo porque bueno en fin o seguir cerrada en una posición inquiriendo -optando por quedarse calladas en muchas ocasiones- a su otra contraparte para que la pase una mayor cantidad como pensión alimenticia. Hay dos estilos más que creemos conveniente no tomarlos en cuenta por no ser de frecuente uso en la conciliación, pero sí consideramos apropiado señalarla en nota de pie aparte (se encuentra en la página anterior).

Bien, ¿Qué implicancia tiene la negociación en la conciliación y qué papel cumple el conciliador?. Para poder absolver estas interrogantes debemos partir de la segunda pregunta. En principio, es indudable que necesariamente el conciliador debe estar capacitado en técnicas de negociación, pero, siendo ésta un proceso de comunicación entre dos o más partes para alcanzar un acuerdo, la conciliación nos permite transformar negociaciones ásperas en negociaciones provechosas y es el papel del conciliador fundamental para lograr esto. En consecuencia el conciliador debe:

- Separar los intereses de las posiciones. Para esto el conciliador debe ser hábil en saber identificar qué intereses y necesidades son los que mueven a cada parte debajo de cada posición. Se aconseja hacer preguntas como ¿porqué esto? o ¿porqué no lo otro? o también ¿qué piensa lograr con esa posición?.

- Desarrollar opciones. Aquí el conciliador tiene que ser creativo al generar múltiples opciones que beneficien a las partes y que les ayuden a pensar y optar por una solución al problema. Nosotros, generalmente lo hacemos y dejamos a las partes solas para que ellas deliberen y escojan por una de las opciones que les beneficie, así creemos que ellas van a ser suyas la solución al problema, posibilitando a un mayor cumplimiento.

- Orientar la discusión en base a criterios objetivos. Para esto el conciliador debe determinar en que criterios objetivos deben guiarse las partes para la solución del conflicto y que servirán para lograr el acuerdo. En una conciliación sobre alimentos pueden ser criterios objetivos la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial reconocido por el padre, la boleta de pago presentada por la madre al iniciarse la audiencia, entre otros.

- Tratar con alternativas para lograr el acuerdo. El conciliador si bien tiene la facultad de proponer alternativas de solución, consideramos que esa no es su principal función, sino mas bien debe invitar a que de las mismas partes salga la solución del problema y tratar con esas alternativas para lograr el acuerdo. En última instancia si la negociación se vuelve improductiva, no conduce a ningún arreglo, es el conciliador quien debe soltar su alternativa al problema.

1.5 ARBITRAJE

Si bien el Arbitraje está considerado dentro del grupo de los MARCs, creemos que es el menos alternativo, puesto que se asemeja a un proceso judicial, con la diferencia de que el Arbitraje es un proceso privado, el árbitro es designado por las partes que emite un laudo y que es de obligatorio cumplimiento por las partes. Es por este motivo que apostamos por la negociación, mediación y conciliación como aquellos procedimientos idóneos para la solución de conflictos, en virtud de que son las partes quienes ejercen mayor control del proceso y no un tercero. El presente punto no va a desarrollar en forma extensa lo que es el Arbitraje, sino sus aspectos generales a manera de presentación. Adolfo Alvarado Velloso presenta al Arbitraje como "un modelo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega exclusivamente si media al menos, un principio de autocomposición de los propios interesados, mediante la cual aceptan plantear su litigio al árbitro y, eventualmente acatar su decisión."⁽²⁴⁾ Creemos que cuando dice que al menos medie un principio de autocomposición se está refiriendo a la posibilidad de que se llegue a la conciliación⁽²⁵⁾ dentro de un proceso arbitral y antes que se emita el laudo correspondiente. El artículo 2 de la Ley⁽²⁶⁾ dice: "Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:

* Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.

* Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.

* Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podría arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

* Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público".

Hay diversos tipos de Arbitraje:

* Arbitraje interno e internacional, es interno cuando las partes en virtud de un convenio arbitral tienen su domicilio en el territorio del mismo Estado y señalan que el laudo será aplicado en el mismo territorio sometiéndose a la ley nacional. Será internacional cuando haya sido dictado en otro Estado o una de las partes resida fuera del territorio nacional. El ámbito de aplicación del arbitraje internacional está fijado en el art.91 de la Ley.

* Arbitraje de derecho (iuris) o de conciencia, es de derecho cuando los árbitros resuelven la controversia de acuerdo al derecho aplicable; y es de conciencia, cuando resuelven por sus conocimientos y leal saber y entender. La doctrina a este tipo de árbitros se le suele llamar amigables componedores.

* Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, es ad hoc cuando las partes deciden designar al arbitro por sus cualidades personales que son dignas de su confianza para el conocimiento de una determinada controversia. Será institucional, cuando las partes deciden someter sus diferencias a una institución administradora de arbitrajes y en las cuales se someten a sus reglamentos y procedimientos.

* Arbitraje voluntario o forzoso, es voluntario cuando son las mismas partes las que deciden someterse a un tercero neutral y acatar su decisión. Será forzoso cuando es impuesto por la ley.

Respecto al convenio arbitral debemos decir que es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. Se celebrará por escrito bajo sanción de nulidad, es decir tiene la forma ad solemnitate (art.9 y 10 de la Ley). El proceso arbitral esta regulado en los art.33 y ss de la Ley General de Arbitraje.

1.6 OTROS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS

Siendo Estados Unidos de Norteamérica el líder mundial en el desarrollo de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos,⁽²⁷⁾ son ellos los que han desarrollado nuevos procedimientos de resolución de disputas⁽²⁸⁾, que se lo damos a conocer:

* El pequeño Juicio (mini trial). Según el art.154.024 del Código de Procedimientos Civiles es "un proceso donde las partes y sus abogados presentan sus posiciones a selectos representantes de ambos lados y/o a una tercera persona neutral quienes emitirán o emitirá una decisión no obligatoria. Este procedimiento es usado para definir los puntos y preparar el plan para un futuro acuerdo negociado. Las partes pueden convertir la decisión no obligatoria en obligatoria a través de un acuerdo escrito" (under Civil Practice and Remedies Code 154.024 is a process where the parties and their attorneys present their positions to selected representatives of both sides and/or a neutral their party who then render(s) an advisory opinion. The procedure is intended to define the issues and set the groundwork for further settlement negotiations. The parties may make the advisory opinion binding by written agreement). Cueto Rua añade :...se trata de un procedimiento sofisticado para permitir a los directamente interesados o a sus más elevados representantes, el conocimiento pormenorizado de las posiciones antagónicas, su mérito y su fundamento fáctico".⁽²⁹⁾ Para mejor entender, describiremos su procedimiento:

1. Se organiza una reunión con la presencia de las partes y sus abogados, en la que estos efectúan una exposición de sus posiciones con fundamentos de hecho y derecho acompañando las pruebas que sustentan cada posición.

2. Luego que una parte ha expuesto su posición la otra contesta presentando, también, pruebas que sustenten su posición. Es el momento de que si alguna de las partes tiene que hacer alguna pregunta aclaratoria la pueda hacer.

3. Inmediatamente de conocida las posiciones de ambas partes o sus abogados inician conversaciones para la búsqueda de una solución amistosa.

La duración de la reunión depende de la naturaleza de la prueba a actuar. Este procedimiento es flexible y peculiar para cada caso.

* Conferencia para un acuerdo moderado (Moderated Settlement Conference). Consiste en un proceso de evaluación realizado usualmente por un panel de tres abogados quienes escuchan brevemente las presentaciones de cada una de las partes para después emitir una opinión no obligatoria. Esta opinión comúnmente referida al resultado de la evaluación es acompañada por breves reuniones por separado con las partes.

* Juicio por Jurado Sumario (Summary Jury Trial). Se entiende por un proceso de evaluación realizado por un jurado integrado por 6 personas elegidos y designados como si se tratara de un jurado potencial. El Jurado escucha los argumentos de cada parte, así como admite las pruebas que se hayan presentado conforme a las reglas comunes usadas en el derecho procesal. El Jurado está facultado para emitir un veredicto, pero este no es obligatorio. Después del veredicto el jurado es invitado a discutir el caso con los abogados de las partes y las propias partes. Según Donald G. Gifford⁽³⁰⁾ (Legal Negotiation Theory and Applicants", West Publishing Co. St. Paul, 1989), el procedimiento es útil en los casos que presentan las siguientes características:

a) Cuando existen discrepancias sustanciales entre las partes y sus abogados, sobre la magnitud de los daños acaecidos; o

b) Cuando existen agudas divergencias entre los abogados de las partes acerca de la probable actitud del jurado que intervendrá en el caso cuando llegue el momento de aplicar a los hechos del caso, conceptos jurídicos nebulosos, tales como "razonabilidad";

c) Cuando una de las partes carece de una percepción realista del valor del litigio; o

d) Cuando una de las partes desea firmemente la sumisión del caso al conocimiento de un jurado.

* Arbitraje no obligatorio (Nonbinding Arbitration). Es cuando cada parte presenta su posición a una tercera persona neutral quien emite una decisión o sentencia (similar al que dicta en un proceso judicial), cuyo efecto no es vinculante para las partes.

* Juicio por Jurado Sumario obligatorio (Binding Summary Jury Trial) Cuando la decisión tomada por el Jurado resulta obligatorio para las partes.

* Juicio por Juez Especial (Trial by Special Judge) Este consiste que por mutuo acuerdo las partes pueden designar a una tercera persona, juez retirado, para que conozca el caso. El Juez tiene que manifestar su aceptación. Tiene como característica la confidencialidad del proceso.

Finalmente, otros estados de los Estados Unidos, también, usan nuevos procedimientos como El Juicio Privado ("Private Trial"), el Arbitraje como anexo judicial ("Court annexed arbitration"), El oyente neutral ("Neutral listener"), Determinaciones por experto neutral ("neutral expert factfinding") y la Decisión no obligatoria de disputas sobre patentes o sobre secretos comerciales ("non-binding ex-parte adjudication of paten disputes or trade secret misappropriation").

2. LA CONCILIACION

2.1 LA CONCILIACION EN LA LEGISLACION PERUANA

2.1.1 ANALISIS Y COMENTARIO DE LA LEY 26872 Y SU REGLAMENTO

No pretendemos hacer un análisis detallado de la ley y su reglamento, puesto que eso podemos dejarlo a los especialistas de la materia, pero si queremos aprovechar la oportunidad para dar nuestra modesta opinión respecto a las normas acotadas en los siguientes puntos básicos: la conciliación propiamente dicha, el proceso de conciliación, el conciliador y finalizaremos refiriéndonos a los Centros de Conciliación. Antes de comenzar nuestro análisis creemos conveniente describir la evolución legislativa que han tenido los diferentes proyectos de ley presentados hasta convertirse en la Ley 26872, a raíz de nuestro paso por la Comisión de Justicia:

ANTECEDENTES DE LA LEY 26872

La aventura legislativa por crear una ley de conciliación tuvo su origen en la iniciativa de tres Congresistas⁽³¹⁾ de diferentes bancadas políticas, quienes mediante Proyectos de Ley Nos.2172/96-CR, 1961/96-CR trataron de legislar la conciliación a su mejor parecer. Si bien estos tres proyetos tenían aspectos en común, cada uno de ellos presentaba características propias como carácter facultativo de la conciliación (Proyecto de Ley No.2172); obligatoriedad de ir a conciliación previo a un proceso judicial, constitución de centros de conciliación, mérito ejecutivo a las actas de conciliación entre otros (Proyecto de Ley No.1948); y requisito de poseer título de abogado para ser conciliador. De otro lado, con fecha 14 de febrero de 1997 la Comisión de Justicia recibió del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, siendo Decano de la Orden el Dr. Vladimir Paz de la Barra, un Proyecto de Mediación que no se le dio el trámite debido por ser poco consistente. Nosotros estábamos muy interesados en poder observar este proyecto -habíamos elaborado una Tesis que apostaba por este modelo-, y que después de darle lectura a la definición de Mediación que establecía el Proyecto, lo rechazamos puesto que no estaba acorde con la Teoría de la Mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ya que confundía conceptos de mediación y conciliación. Al mediador se le está prohibido proponer fórmulas conciliatorias.

Posteriormente surgía un conflicto entre los asesores de cada congresista por querer que su proyecto fuera el que primara, pero ellos mismos decidieron "conciliar" sus posiciones y por tal motivo elaboraron un Proyecto de Ley sustitutorio que mostrara las ventajas de la conciliación. Este fue ingresado por Trámite Documentario con fecha 11 de marzo de 1997, con el No.2565/96-CR. El Presidente de la Comisión de Justicia⁽³²⁾ no podía quedarse atrás y lanza su Proyecto de Ley, ingresado con fecha 19 de Marzo del mismo año, con el No.2581/96, a quien la tituló "Ley de Conciliación Pre-Proceso". Nosotros tuvimos la oportunidad de ser consultados sobre los dos proyectos y manifestamos nuestra aceptación del primero con la necesidad de hacerle algunos cambios, y por el contrario el segundo proyecto nos provocó un total rechazo por no estar de acorde a la Teoría de los MARCs, queriendo a través de este proyecto implantar una "conciliación judicial prejudicial". Nos llenó de satisfacción al saber que nuestra opinión era respaldada por especialistas. En conclusión habría que elaborar un TEXTO SUSTITUTORIO que sustituya a los dos anteriores. Es así que después de debatir los dos proyectos con la concurrencia de los asesores y especialistas se llegó a tomar esa decisión. Este texto sustitutorio se constituye como base de la ley 26872, Ley de Conciliación, que entre sus disposiciones más importantes que resaltar están:

1. Se declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación extrajudicial como mecanismo alternativo de solución de conflictos.

2. Se propicia una cultura de paz y se realiza siguiendo los principios éticos de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía.

3. Se establece el principio de la Autonomía de la Voluntad, que consiste que los acuerdos adoptados por las partes obedecen única y exclusivamente a su voluntad, es decir se resalta el sentido consensual de la conciliación.

4. Se instituye el carácter de obligatorio a la conciliación extrajudicial.

5. Se establece a las partes dos vías que puedan acceder a la conciliación extrajudicial: Los Centros de Conciliación y los Juzgados de Paz Letrado.

6. Se señala expresamente como materias conciliables en el ámbito familiar a Alimentos, Régimen de Visitas, Tenencia de los Hijos y Violencia Familiar.

7. Se da mérito de Título de Ejecución a las actas de conciliación con acuerdos positivos o parciales.

8. Se destaca la función que cumple el conciliador de ser facilitador de la comunicación entre las partes y eventualmente proponiendo fórmulas conciliatorias no obligatorias.

9. No se establece como requisito para ser conciliador ser abogado o profesional de otra especialidad, basta con haber completado un mínimo de 20 horas de clases teóricas sobre conciliación, actuar como conciliador en por lo menos 10 audiencias de conciliación y estar inscrito en un Centro de Conciliación, para lo cual deberá haber cumplido los dos requisitos anteriores.

10. Se establece los requisitos para constituir Centros de Conciliación y se crea como organismo promotor a la Junta Nacional de Centros de Conciliación.

11. Se dispone que la obligatoriedad a que se refiere el art.5 va a entrar en vigencia a los doce meses de la publicación de la presente ley. Durante el período intermedio el procedimiento de conciliación extrajudicial será facultativa.

12. Se prevé la posibilidad de que en el supuesto que alguna de las partes considerase que adolece de nulidad el acuerdo conciliatorio, se podrá solicitar tutela jurisdiccional invocando alguna de las causales contenidas en los artículos 219 y 221 del Código Civil.

Han pasado diversos borradores de proyectos de Ley de Conciliación por la Comisión hasta la elaboración de un texto final previo a su debate y aprobación por el pleno del Congreso, siendo los puntos más discutidos los siguientes:

1. Dentro de la Comisión se investigó y se discutió mucho sobre la posibilidad de considerar al Principio de la Autonomía de la Voluntad dentro de la Ley de Conciliación, teniendo en cuenta que más es propio de la Teoría de los Contratos. Nosotros fuimos consultados y manifestamos lo que acabamos de anotar y sugerimos mas bien que se cambie de denominación por "poder de decisión de las partes sobre el conflicto". Creemos que lo que el legislador quiso expresar a través de este principio es que las partes son dueñas del conflicto y solo a ellas les compete su solución. Por otra parte se barajó la ubicación de este principio dentro de la estructura de la ley. Se llegó a colocar como parte del Título II, cap.II "La Conciliación Pre-Proceso en Centros de Especialización de Conciliación".

2. Durante los primeros borradores se pretendió añadir la palabra procesal seguido de los principios de economía y celeridad. Opinamos que mejorar se debería suprimir, puesto que se entendería que son principios que se estarían aplicando a lo que es la conciliación judicial por estar contenidos en el Código Procesal Civil.

3. Respecto a la conciliación referente a la forma como denominarla se tejieron muchos nombres: "conciliación extrajudicial", "conciliación extraprocesal" e inclusive se quiso regresar a la "conciliación pre proceso". Indudablemente nos inclinamos más por la primera opción, ya que se acercaba más a nuestro pensar de que hablar de conciliación extrajudicial era referirnos a tal institución como aquella sin mucho exceso de formalismos, sin la intervención de un tercero -El Juez- que ejerciera control sobre las partes, dejando a éstas la solución del conflicto. Además, la "conciliación extrajudicial" nos expresa que el acto de la conciliación esta fuera de toda jurisdicción, no constituye acto jurisdiccional.

4. Se creyó conveniente considerar no obligatoria la conciliación cuando una de las partes domicilia en el extranjero, a excepto de hacerse representar en el país mediante sus representantes legales.

5. "Materias conciliables" o "Ambito de aplicación" fue objeto de deliberación en el seno de la Comisión de Justicia. Se decidió por la primera opción por ser la más apropiada. Se llegó incluso a transcribir en algunos borradores el art.1 de la Ley General de Arbitraje. Por otra parte se nos pidió nuestra opinión sobre incluir o suprimir la materia de tenencia de los hijos en lo que se refiere a las materias conciliables dentro del ámbito familiar. Hasta ese momento no habíamos conciliado esa materia, pero que en lo sucesivo se nos presentaron casos en la que podemos afirmar que sí puede ser conciliable cuando las partes vienen con disposición de llegar a un acuerdo, de otra manera generalmente termina en un proceso judicial.

6. Se creó todo un problema sobre qué entidad debería hacerse cargo sobre la aprobación y supervisión de los Centros de Conciliación. Si bien en un principio había sido elegido el Ministerio de Justicia, éste posteriormente comunicó a la Comisión que no podía hacerse cargo por falta de presupuesto. Se pensó inmediatamente en la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, pero se tuvo igual respuesta. Finalmente después de varias reuniones con un representante del Ministerio de Justicia aceptó hacerse cargo de tal rol.

7. Se vio la posibilidad de modificar el art.178 del C.P.C., Nulidad de cosa juzgada fraudulenta, al considerar el acuerdo conciliatorio homologado ser susceptible de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

Para comprender mejor los cambios efectuados, nos permitiremos hacer una comparación entre el TEXTO SUSTITUTORIO y la promulgada LEY DE CONCILIACION.

Bien comencemos ahora sí a analizar y comentar la Ley 26872 y su reglamento, D.S.003-98-JUS en las categorías que hemos señalado:

LA CONCILIACION

Un aspecto que hay que resaltar es lo que señala el art.1 de la Ley cuando declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Creemos que se ha dado un paso importante porque el desarrollo de la conciliación como una alternativa al proceso adversarial significará a largo plazo desterrar la cultura del litigio que nuestra sociedad ha estado acostumbrada y sustituirla por una cultura de paz que propicie el diálogo y no el enfrentamiento para la solución de controversias. Esto implicará que los abogados, que en las universidades nos han enseñado que el juicio es la única manera de resolver un conflicto, cambien su mentalidad y aconsejen a su cliente que hay otras vías de solución de disputas como la negociación y conciliación.

La utilización de estos mecanismos traerá muchas ventajas respecto al sistema tradicional, que ha originado que diversos autores se ocupen de ellos. Aquí algunos:

- Juan García Montúfar S. nos dice: "...su ventaja consiste en que permiten la libre interacción de las partes, abren la puerta a un mayor número de opciones que puedan satisfacer los intereses de las partes y finalmente, si bien suelen tener asociado un costo, dicho costo es siempre menor que aquel relacionado con el procedimiento judicial."⁽³³⁾

Por su parte Monroy Cabra afirma que "cualquier reforma judicial debería analizar la posibilidad de incrementar el número de jueces, modificar la normatividad jurídica, aumentar las condiciones salariales de los jueces, reestructurar administrativamente y desjurisdiccionalizar la solución del conflicto (...) Estos medios tienen la ventaja de la celeridad, la inmediación, la especialización y conlleva un enorme ahorro de la actividad jurisdiccional del Estado".⁽³⁴⁾ No siempre una reforma judicial encaminada en crear más Juzgados y Salas tiende a mejorar la administración de Justicia -el caso peruano por ejemplo- sino basta la decisión firme del Estado en crear mecanismos más adecuados de solución de conflictos como la conciliación, que si bien alivia el despacho jurisdiccional, esa no es su principal ventaja, sino mas bien está orientada a buscar la paz social.

No vamos a hablar de todos los principios que hace alusión el art.2 de la Ley. Hay cuatro principios que nos parecen importantes tratarlos: confidencialidad, imparcialidad, buena fe y veracidad. Eso no quiere decir que restemos importancia a los otros, sino que preferimos a que el lector los revise en el reglamento. El principio de imparcialidad (y neutralidad) lo dejaremos para el tercer capítulo.

El Principio de Confidencialidad, según el art.2 inc.4 del Reglamento "supone que, tanto el conciliador como las partes, deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto". El art.8 de la Ley⁽³⁵⁾ añade diciendo que "los que participan en la Conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio". Es una de las características esenciales de la conciliación y es lo que lo diferencia de un proceso judicial que tiende a ser público. Sobre la estricta reserva que debe guardar el conciliador Edith Barnett nos aclara "el mediador no puede comentar el caso con ninguna otra persona y tampoco puede divulgar a alguna de las partes lo que la otra le ha dicho sin el permiso expreso de ésta última...- y sobre la carencia de valor probatorio que tendrá lo sostenido o propuesto agrega- "las partes deben acordar que las pruebas relacionadas con sus argumentos o conducta dentro de la mediación no podrán ser admitidos para ningún procedimiento seguido ante cualquier tribunal a menos que las partes estén de acuerdo con ello. Los documentos expuestos durante la mediación tampoco podrán ser utilizados en algún litigio a menos que hayan obtenido a través de su exhibición o de su requerimiento legal. El mediador no podrá ser citado o llamado como testigo con relación al proceso de mediación en ningún procedimiento judicial subsecuente"⁽³⁶⁾

Comentemos estas dos disposiciones. En principio la confidencialidad de la conciliación debe ser anunciada por el conciliador en el momento que dice su "discurso" resaltando la reserva de lo actuado por él (conciliador) y las partes; y si alguna otra persona participa se le debe, también, instruir a ella sobre este principio. Es así que coincidimos con la ley cuando dice "...los que participan en la conciliación..." Si participan partes, abogados, apoderados u otras personas deberán guardar reserva de lo que se diga en la audiencia. Ahora desde qué momento el conciliador estaría obligado a aplicar este principio. Creemos desde que es designado por el Centro de Conciliación para actuar como tal, pero específicamente desde que recibe la solicitud para analizarla puesto que recibirá información de una o ambas partes respecto al problema materia de conciliación, posteriormente ya en las sesiones conjuntas y si da el caso en las reuniones por separado. Respecto a éstas últimas sesiones el Dr. Iván Ormachea nos dice: "La información recibida en la reunión privada no será revelada en la sesión conjunta sin haber recibido el consentimiento previo de la parte interesada"⁽³⁷⁾ Nosotros hemos tenido dificultad en muchas ocasiones de aplicar este principio, puesto que habría necesidad de revelar información que se nos proporcionaba en las sesiones privadas por una de las partes para saber el interés de la otra o para saber si estaba actuando o no de buena fe. Pero también hemos aplicado este principio como debe ser, solicitando permiso a una de las partes para ver si podíamos revelar información, o también la misma parte nos requería no decir nada a la otra parte.

Por otro lado la segunda parte del art.8 de la Ley señala que nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio. Por lo general el conciliador para la realización de las audiencias se vale de su cuaderno o libreta de notas en donde apunta los problemas, intereses, alternativas, opciones y borrador del acuerdo. ¿Puede ser esto considerado como valor probatorio? Consideramos que por la confidencialidad de información que allí contiene no debe ser considerado como prueba en un eventual proceso adversarial que se siga. Es más opinamos que los apuntes tomados en la audiencia deberán ser destruidos a penas finalice ésta. Un punto que ha obviado el reglamento y que se debería incluir es referente a los documentos probatorios que son presentados por las partes en la audiencia ante el conciliador el Dr. Iván Ormachea se acerca a nuestra inquietud y nos responde:

"...el conciliador se rehusará a testificar voluntariamente en cualquier proceso adversaria -generalmente un proceso judicial o procedimiento administrativo- subsecuente y se resistirá a presentarse o a entregar documentos probatorios.."⁽³⁸⁾, ¿Qué sucedería si el conciliador es requerido judicialmente para ser testigo o que presente los documentos probatorios para su exhibición?. En principio se desliga